Cass SSUU 17856/2015 Lesione dell'affidamento incolpevole

“Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione ad una domanda di risarcimento del danno per affidamento incolpevole, azionata dal beneficiario di un provvedimento illegittimo annullato in sede giurisdizionale o ritirato in autotutela”

Cassazione civile, 23/03/2011 n. 6594, sez. un.
Cassazione civile, 23/03/2011 n. 6596, sez. un.
Cassazione civile, 23/03/2011 n. 6595, sez. un.

Se la pubblica amministrazione genera affidamenti incolpevoli per il tramite di atti autoritativi ampliativi poi rilevatisi invalidi con conseguente necessario arresto di una avviata condotta materiale del privato (costruzione manufatti, esecuzione di un contratto previa procedura di affidamento ecc.) , i pregiudizi da quest'ultimo sofferti sono meritevoli di tutela risarcitoria avanti il giudice ordinario ex art. 2043 c.c. secondo le regole di diritto comune.
I casi oggetto delle pronunzie in argomento si caratterizzano per la seguente sequenza fattuale:un interesse legittimo pretensivo viene soddisfatto per il tramite dall'adozione di un provvedimento favorevole (ma illegittimo) in virtù del quale il titolare avvia un'attività materiale; detto provvedimento viene successivamente caducato legittimamente (in sede giudiziale dietro ricorso di un controinteressato o in sede amministrativa) ; l'affidamento ingeneratosi nel privato in virtù dell'atto ampliativo poi annullato — con necessario arresto della avviata condotta pratica — viene ritenuto meritevole di tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. avanti il giudice ordinario emergendo un diritto soggettivo pregiudicato da un illecito « mero comportamento » della pubblica amministrazione (consistito nell'aver adottato ab initio un atto ampliativo fonte di affidamento e poi accertato come invalido) .
Trattasi di vicenda soltanto in apparenza similare all'ipotesi del danno da disturbo che, come insegna la giurisprudenza, appare caratterizzata dalla lesione di un interesse legittimo di tipo oppositivo e consistente nel ristoro del pregiudizio subito in conseguenza dell'illegittima (accertata come tale) compressione delle facoltà di cui il cittadino era già titolare per effetto dell'adozione di un previo atto amministrativo favorevole (2) : nella fattispecie « danno da disturbo », dunque, l'illegittimità si attesta sull'atto di autotutela dell'originario provvedimento ampliativo ritenuto però legittimo. Nel caso che ci occupa, invece, risulta illegittimo il primo atto ampliativo mentre si configura come legittimo l'intervento demolitorio di secondo grado (che peraltro può essere rappresentato oltre che da un atto di autotutela anche da un provvedimento giurisdizionale definitivo)

 

Precedenti giurisprudenziali

Nello stesso senso Cass., SSUU., 6594, 6595, 6596/2011
In senso contrario T.A.R. Napoli (Campania) sez. I, 10/12/2014, n. 6461

RITENUTO IN FATTO quanto segue:

1. La Fin.Im-Finanziaria Immobiliare s.r.l. in liquidazione, nella qualità di già concessionaria per la realizzazione e la successiva gestione del Porto Turistico di Ospedaletti (Imperia), con citazione notificata nel maggio del 2013 introduceva davanti al Tribunale di Genova una domanda intesa ad ottenere il risarcimento dei danni che a suo dire le erano derivati e di quelli futuri derivanti in conseguenza dell'annullamento - disposto dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 361 del 2013 - della detta concessione e degli atti amministrativi presupposti, con la conseguente perdita, oltre che della titolarità della concessione, delle opere già realizzate in forza di essa sulle aree demaniali marittime oggetto della stessa e delle altre realizzate su altre aree che le erano state messe a disposizione per la realizzazione di lavori di urbanizzazione o di interesse pubblico.

L'azione veniva esercitata adducendo che l'annullamento era stato disposto dal Consiglio di Stato per l'esistenza di plurimi vizi nell'iter amministrativo che aveva portato al rilascio della concessione e che di essi dovevano rispondere i vari enti e le persone che per essi aveva agito in rapporto di immedesimazione organica, così rendendosi responsabili dei vizi che avevano indotto il giudice amministrativo all'annullamento.

L'azione veniva dalla ricorrente introdotta contro il Comune di Ospedaletti, che aveva rilasciato la concessione di una zona del suo demanio marittimo allo scopo della costruzione del porto da parte dell'attrice e della sua gestione per 99 anni, nonchè contro la Regione Liguria, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, il Ministero dell'Economia e delle Finanze, l'Agenzia del Demanio e la Provincia di Imperia, quali pubbliche amministrazioni coinvolte nei procedimenti amministrativi che nell'arco di 17 anni avevano riguardato gli aspetti urbanistici ed edilizi, paesaggistici ed ambientali, nonchè demaniali, della realizzazione dell'opera e che, secondo la sentenza del Consiglio di Stato, dovevano ritenersi responsabili delle illegittimità che avevano portato all'annullamento della concessione.

L'azione veniva, altresì, proposta nei confronti di una serie di persone fisiche, nelle qualità di amministratori o funzionari del Comune di Ospedaletti e della Regione Liguria all'epoca dei fatti, e precisamente di C.E., B.P., C.M., M.A., Ma.Ro., N.R. e O. F..

1.1. Il fondamento dell'azione risarcitoria così esercitata veniva dall'attrice prospettato - con espresso richiamo, come premessa giuridica giustificativa della natura dell'azione esercitata, alle statuizioni delle ordinanze di queste Sezioni Unite nn. 6594, 5595 e 6596 del 2011 -sostenendo che, anche in ragione del lungo iter del procedimento, essa deducente non aveva mai avuto modo di dubitare della piena legittimità dei provvedimenti ad essa favorevoli (fra cui la concessione),

adottati a più riprese dalle convenute Amministrazioni, e che, dunque, era stata incolpevolmente indotta, sulla base del conseguente affidamento su detta legittimità, a sostenere notevoli spese per la realizzazione dell'opera nel ragionevole convincimento della piena validità della concessone e della sua prosecuzione fino alla scadenza prevista, nonchè nella prospettiva di trarre dalla gestione dell'opera profitto.

2. Nel giudizio dinanzi al Tribunale genovese si costituivano i convenuti e numerosi fra essi eccepivano il difetto di giurisdizione dell'a.g.o. e la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

3. In ragione della proposizione di tale eccezione, la società attrice, pur dichiarando di reputare infondata detta eccezione, ha proposto, con atto notificato nel dicembre del 2013, ricorso preventivo per regolamento di giurisdizione ai sensi dell'art. 41 c.p.c. chiedendo la declaratoria della giurisdizione dell'a.g.o.

4. Al ricorso, notificato a tutti i soggetti convenuti nel giudizio di merito, hanno resistito con congiunto controricorso i Ministeri e l'Agenzia delle Entrate, nonchè con distinti controricorsi la Regione Liguria e O.F..

5. Essendosi reputate sussistenti le condizioni per la trattazione con il rito dell'art. 380-ter c.p.c., venivano richieste le conclusioni al Pubblico Ministero presso la Corte ed all'esito del loro deposito, ne veniva fatta notificazione agli avvocati della parti costitute unitamente al decreto di fissazione dell'odierna adunanza.

6. Hanno depositato memoria la ricorrente, la Regione Liguria e l' O., i cui difensori sono stati ascoltati nell'odierna camera di consiglio.

CONSIDERATO IN DIRITTO quanto segue:

1. La questione di giurisdizione che queste Sezioni Unite sono chiamate a risolvere dal regolamento preventivo in esame è quella della individuazione della giurisdizione sulla controversia che il privato - il quale abbia visto eliminare, per effetto di annullamento in sede giurisdizionale ottenuto da controinteressati e divenuto definitivo, il provvedimento che gli aveva attribuito una concessione a costruire un'opera su area demaniale in vista della successiva gestione di un pubblico servizio erogabile tramite di essa, una volta realizzata - introduca, adducendo che la p.a., adottando l'atto ampliativo in modo illegittimo lo avrebbe indotto a confidare incolpevolmente nella legittimità del provvedimento ed a comportarsi di conseguenza, così cagionandogli un danno rappresentato sia dalla sopportazione delle spese sostenute per le attività di esecuzione dell'opera compiute nella vigenza del provvedimento ampliativo, tenuto conto della perdita dei relativi manufatti, sia dal venir meno del lucro cessante che sarebbe derivato dai futuri introiti conseguibili tramite l'attività di gestione del pubblico servizio erogato attraverso l'opera una volta terminata.

2. Nella prospettazione della ricorrente, riprendendo, del resto, la qualificazione emergente dall'atto di citazione introduttivo del giudizio, si sostiene che la correttezza della introduzione della controversia dinanzi all'a.g.o. emergerebbe sulla base delle ordinanze di queste Sezioni Unite nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011, nonchè di quella più recente n. 10305 del 2013, e si asserisce che, al contrario di quanto prospettato nel giudizio di merito dai resistenti una diversa soluzione non si giustificherebbe in forza del nuovo codice del processo amministrativo, dopo la cui entrata in vigore il giudizio è stato introdotto.

Inoltre, nella memoria depositata in vista della camera di consiglio, in replica agli argomenti delle parti resistenti, che hanno sostenuto che la questione dovrebbe avere una diversa soluzione al lume della sopravvenienza del c.p.a., la ricorrente ha invocato la recente ordinanza n. 1162 del 2015, che ha confermato la validità pure sotto il vigore di quel codice dei principi espressi dalle ordinanze del 2011.

MOTIVI DEL CONTRORICORSO TESI A SUPPORTARE LA GIURISDIZIONE DEL G.A.

3. Nel loro controricorso le Amministrazioni resistenti, dopo avere dato atto di essere consapevoli dell'orientamento espresso da queste Sezioni Unite con le pronunce del 2011 e con quella del 2013, hanno sostenuto che la controversia, tuttavia, non sarebbe integralmente riconducibile ai presupposti fattuali sulla cui base quelle decisioni ritennero la topologia di controversia in questione attribuibile al giudice ordinario e ciò perchè, mentre le dette decisioni avrebbero assunto come presupposto che il petitum sostanziale non afferiva all'esercizio o al mancato esercizio del potere amministrativo, nella controversia in esame l'oggetto della causa sarebbe proprio "inerente le conseguenze risarcitorie del cattivo esercizio del potere amministrativo sub specie, tra l'altro, di mancata indizione della necessaria procedura di evidenza pubblica". Tanto si evince dalla pronuncia del Consiglio di Stato, là dove essa, nel presupposto che la vicenda avesse riguardato un intervento che per la sua complessità strutturale era tale da superare di gran lunga l'ambito delle mera concessione demaniale assentibile con la procedura ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 12 ha ritenuto di annullare la concessione e gli atti conseguenti nel presupposto che l'affidamento diretto alla Fin.Im. senza l'esperimento di alcuna evidenza pubblica fosse stato radicalmente illegittimo per il mancato previo esperimento della procedura di c.d. project financing di cui alla L. n. 109 del 1994, art. 31-bis e ss. la quale, invece, sarebbe stata da osservare.

Poichè queste stesse Sezioni Unite (Cass. sez. un. n. 9689 del 2013 hanno statuito la spettanza all'a.g.a. del compito di stabilire la legittimità del metodo adottato nella scelta del contraente e della mancata osservanza di procedimenti di evidenza pubblica, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia discenderebbe - secondo le amministrazioni statali - dall'art. 7 del c.p.a. ed inoltre la concentrazione della tutela anche risarcitoria dinanzi a quel giudice sarebbe giustificata - in ragione della configurabilità di un vero e proprio project financing - in forza della disciplina comunitaria di cui alla direttiva 89/665/CEE del Consiglio in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

3.1. Con un secondo argomento la giurisdizione del giudice amministrativo viene sostenuta adducendosi che essa non potrebbe essere negata, giacchè il mero fatto dell'annullamento in via giudiziale (o, si dice, di autotutela) non farebbe venir meno il collegamento della pretesa condotta lesiva della p.a. con l'atto amministrativo e, dunque, non si sarebbe in presenza di un comportamento materiale.

3.2. Si assume, poi, genericamente che nella specie l'affidamento ingenerato nel beneficiario dal provvedimento a lui favorevole poi annullato perchè illegittimo, non sarebbe riconducibile ad una situazione giuridica autonoma rispetto all'interesse legittimo pretensivo sulla base del qual il provvedimento era stato adottato.

3.3. Quindi, per l'ipotesi che invece la situazione giuridica determinata dal detto affidamento fosse qualificabile come diritto soggettivo, si invocano le norme dell'art. 133 c.p.a., lett. b) e f) e quella dell'art. 7 c.p.a. in tema di giurisdizione esclusiva nelle relative controversie come giustificative della sussistenza della giurisdizione dell'a.g.a., nonchè quella dell'art. 30 c.p.a., là dove consente la proposizione in via autonoma dell'azione risarcitoria nei casi di giurisdizione esclusiva.

3.4. Si sottolinea ancora che l'affermazione, in controversie come quella oggetto di regolamento, della giurisdizione dell'a.g.o.

determinerebbe un evidente sacrificio dei principi della concentrazione e celerità delle tutele, perchè si avrebbe "la conseguenza, a fronte della medesima vicenda procedimentale, ossia in relazione ai danni conseguiti all'illiceità del medesimo atto, che potrebbero sussistere entrambe le giurisdizioni, a seconda che la domanda risarcitoria sia proposta dal titolare dell'interesse oppositivo, ovvero dal controinteressato beneficiario dell'atto (o, paradossalmente, in caso di azioni risarcitorie proposte da entrambi si poterebbero avere giudicati contrastanti)", perchè, mentre della domanda risarcitoria proponibile da colui - titolare di interesse oppositivo - che assume essere illegittimo l'atto che abbia attribuito a taluno, titolare di un interesse pretensivo, una posizione favorevole dovrebbe giudicare l'a.g.a., invece della domanda risarcitoria proposta dal detto beneficiario - sempre titolare di interesse pretensivo - a seguito dell'annullamento del provvedimento ampliativo illegittimo dovrebbe conoscere l'a.g.o.

3.5. In fine, a sostegno della tesi della giurisdizione dell'a.g.a.

si adduce che il beneficiario del provvedimento, a fronte dell'esercizio dell'azione di annullamento, potrebbe proporre in via riconvenzionale subordinata l'azione di risarcimento del danno per il caso che l'azione di annullamento altrui venga accolta e si sostiene che tale azione riconvenzionale, già ammessa dalla giurisprudenza amministrativa anteriormente, ora troverebbe riconoscimento da parte dell'art. 42 c.p.a., di modo che l'attribuzione all'una o all'altra giurisdizione di controversie come quella di cui è processo finirebbe per dipendere no dalla norma applicazione del criterio del petitum sostanziale, bensì da una scelta dell'interessato.

4. La Regione Liguria invoca a sua volta in prima battuta la sussistenza della giurisdizione dell'a.g.a. ai sensi dell'art. 7 c.p.a., commi 1 e 4, sostenendo che "la situazione in cui si trova il soggetto già beneficiato dall'attività amministrativa della p.a., attività poi demolita, sia di interesse legittimo e non di diritto soggettivo" ed adducendo al riguardo l'esistenza a favore di tale ricostruzione di giurisprudenza di primo grado del giudice amministrativo.

4.1. A proposito delle decisioni del 2011 di queste Sezioni Unite assume che esse hanno riguardato vicende anteriori all'introduzione del c.p.a. e sostiene che Cass. sez. un. n. 10305 del 2013, nel confermare l'orientamento d cui a quelle decisioni, non avrebbe considerato che "l'art. 30 c.p.a., esplicitamente e pienamente assegna alla giurisdizione del g.a., l'azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa, a prescindere dalla circostanza che l'atto amministrativo sia stato già annullato o meno".

4.2. La Regione Liguria inoltre: a) evoca Cass. Sez. Un. n. 16883 del 2013, assumendo - in verità in modo privo di pertinenza ed incomprensibile -che essa avrebbe affermato "che anche la cattiva esecuzione di lavori discendenti da complesso procedimento amministrativo ricade sotto la giurisdizione del g.a."; b) adduce che il lungo iter procedimentale si sarebbe concretato anche in numerose convenzioni urbanistiche, che sarebbero rimaste travolte dalla pronuncia del Consiglio di Stato e che, pertanto, la giurisdizione dell'a.g.a. si giustificherebbe anche ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 11.

4.3. Nella prospettiva che nella specie sia configurabile un diritto soggettivo la Regione assume, invece, che la giurisdizione del giudice amministrativo sussisterebbe ai sensi dell'art. 7 c.p.a., comma 5, tenuto conto che l'art. 133 individua come materie di giurisdizione esclusiva del g.a. quelle indicate nel comma 1, lett. b), c) e d) alle quali le varie scansioni della complessa vicenda sarebbero state riconducibili.

4.4.In fine si deduce che penderebbero davanti al giudice amministrativo giudizi introdotti dalla qui ricorrente in merito alla vicenda in esame, "in buona parte corredati da richieste di risarcimento danni" ed uno introdotto contro la stessa Fin.Im. da un condominio e dai proprietari di abitazioni retrostanti l'intervento edilizio, in cui era stato chiesto il risarcimento del danno, e si sostiene che le domande oggetto di tali giudizi sarebbero connesse con quella oggetto del giudizio che si regola e la loro decisione - a differenza del caso considerato da Cass. sez. un. n. 10305 del 2013 - imporrebbe "la stessa indagine sulle eventuali responsabilità e riparto delle colpe".

5. Nel controricorso dell' O. si prospetta in primo luogo che la causa petendi della domanda della Fin.Im. non sarebbe sussumibile "nella lesione dell'affidamento indotto dall'esistenza di atti amministrativi dei quali si presume la legittimità bensì, senza margini di dubbio, nella lesione giuridica dell'interesse legittimo riconducibile all'esercizio della funzione pubblica e, precisamente, al "cattivo uso del potere da parte delle amministrazioni intimate", determinante l'annullamento, fra l'altro, dei provvedimenti favorevoli rilasciati alla Fin.Im". D'altro canto, poichè non sarebbe sufficiente qualificare arbitrariamente ed immotivatamente la propria situazione giuridica asseritamente lesa per renderla tale, emergerebbe che dai fatti di causa e dalle argomentazioni della decisione del Consiglio di Stato, si paleserebbe l'insussistenza del legittimo affidamento della ricorrente, onde si configurerebbe la giurisdizione del g.a. come nel caso deciso da Cons. Stato n. 183 del 2014.

5.1. Il resistente O., in secondo luogo, per l'ipotesi che si configuri la violazione del legittimo affidamento della Fin.Im., sostiene che non si tratterebbe di situazione giuridica autonoma, come avrebbe ritenuto una decisione del t.a.r. Lombardia, di cui viene evocato un passo motivazionale bensì di "elemento che contribuisce ad arricchire il contenuto delle situazioni giuridiche che fanno capo ai soggetti parte di un rapporto giuridico, e che assume dunque contenuto e qualificazione diversa a seconda delle diverse situazioni sulle quali esso va ad incidere". Poichè nel caso di specie "i termini del rapporto giuridico sono il potere autoritativo da una parte e l'interesse legittimo dall'altra" l'affidamento inerirebbe a quest'ultimo, con la conseguenza che "la lesione dell'affidamento provocato dall'esercizio scorretto del potere determina sempre la lesione della situazione giuridica sostanziale tipica che si instaura tra il cittadino e la p.a. quando la seconda esercita le proprie potestà pubblicistiche vale a dire l'interesse legittimo" e ciò senza possibilità di distinguere "fra il caso in cui l'esercizio scorretto del potere abbia determinato il rigetto di un'istanza e quello diverso in cui ne sia conseguito l'accoglimento".

Escludere la giurisdizione dell'a.g.a. sarebbe soluzione irragionevole sia se sostenuta adducendo che fra la manifestazione di illegittimità dell'esercizio del potere ed il danno si siano collocati atti intermedi, sia se prospettata ritenendo " che un provvedimento annullato sia tamquam non esset e come tale "degradi" a mera condotta della P.A." giacchè esso "è, al contrario, e rimane espressione del potere pubblico".

Sul punto viene invocata Corte cost. n. 35 del 2010, là dove ha affermato che sono estranei alla giurisdizione del giudice amministrativo solo i comportamenti avulsi dall'esercizio di un potere pubblico, nonchè Cons. Stato, A.P. n. 10 del 2007 quanto all'affermazione che "il venir meno a seguito di annullamento giurisdizionale di atti espressione del potere autoritativo non rende rilevanti come comportamenti gli effetti medio tempore prodotti dalla loro esecuzione ma determina la concentrazione delle cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, il quale verifica il corretto esercizio del potere".

5.2. Anche il resistente O. invoca, poi, la giurisdizione dell'a.g.a. facendo riferimento alle previsioni del c.p.a. relative alla giurisdizione esclusiva di cui al comma 1, lett. b) e d), dell'art. 133 ed all'art. 7, comma 1.

5.3. In fine adduce genericamente l'incidenza a favore della giurisdizione del giudice amministrativo del principio di concentrazione delle tutele.

5.4. Va rilevato che il controricorso dell' O., dopo avere svolto i descritti rilevi sulla questione di giurisdizione, ritiene di prospettare in questa sede (a partire dalla pag. 13) le questioni che nel giudizio di merito ha svolto circa la configurabilità del diritto fatto valere dalla Fin.Im. nei suoi confronti, in primis sotto il profilo del difetto assoluto di giurisdizione per mancanza di una situazione nei suoi riguardi azionabile e secondariamente sotto altri profili: della questione non ci si dovrà in alcun modo occupare perchè essa non riguarda la questione di giurisdizione e sarà da esaminare dal giudice di cui sarà dichiarata la giurisdizione come questione inerente il "merito" del giudizio.

6. Il Pubblico Ministero nelle sue conclusioni ha condiviso la tesi dei resistenti circa la riconducibilità della controversia alla giurisdizione dell'a.g.a. sulla base del nuovo c.p.a., assumendo che la conclusione opposta a quella delle decisioni del 2011 si giustificherebbe per l'applicabilità alla controversia dell'art. 7 c.p.a, il quale, disciplinando come la L. n. 205 del 2000, art. 7 "il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, da esso si discosta reintroducendo (comma 1), sia pur meglio specificando, il riferimento espunto dalla Corte Costituzionale" con le sentenze n. 204 e 281 del 2004 "ai comportamenti della pubblica amministrazione, estendendo, rendendola esclusiva (comma 5), la giurisdizione amministrativa anche alla tutela dei diritti soggettivi in materie determinate - specificamente in materia urbanistica (art. 133 c.p.a., lett. f)), tra le quali indubbiamente rientra la presente controversia - ed escludendo il requisito della consequenzialità prima necessario e riservato ora ai soli casi di giurisdizione generale di legittimità (comma 4)".

7. Le Sezioni Unite ritengono di confermare, come già rilevato nell'ordinanza n. 1162 del 2015, la persistente validità - nonostante l'intervento del codice del processo amministrativo - delle conclusioni circa la sussistenza della giurisdizione dell'a.g.o. su controversie come quella su cui sono chiamate a regolare la giurisdizione.

Validità che si deve confermare anche per il caso omologo in cui il risarcimento del danno da affidamento incolpevole venga fatto valere non già, come è accaduto nella specie, a seguito di annullamento in sede giurisdizionale divenuto definitivo del provvedimento favorevole per il privato, ma anche nell'ipotesi (considerata a suo tempo da Cass. sez. un. n. 6594 del 2011) in cui il venir meno di tale provvedimento discenda da esercizio del potere di annullamento d'ufficio da parte della p.a. tramite un provvedimento di annullamento in autotutela, che, dopo essere stato emesso, si sia consolidato per mancata impugnazione oppure a seguito di rigetto del relativo ricorso in sede giurisdizionale del beneficiario.

Queste le ragioni.

8. La loro esposizione richiede innanzitutto alcune precisazioni sul significato da annettere ai principi affermati da queste Sezioni Unite nelle ordinanze del 2011.

Esse riguardano la situazione giuridica che nelle dette ordinanze è stata individuata nell'affidamento incolpevole creato nel privato da parte della p.a. con l'adozione del provvedimento favorevole poi caducato, in via giurisdizionale o per autotutela, perchè illegittimo.

Una parte della dottrina, di fronte alla chiara affermazione nelle ordinanze del 2011 che la situazione giuridica tutelabile in via risarcitoria in dipendenza del venir meno di un provvedimento

favorevole per annullamento giurisdizionale o per autotutela si deve considerare come un diritto soggettivo, ha sostenuto che nella specie, in realtà, la lesione fonte della pretesa risarcitoria riguarderebbe l'interesse legittimo che il privato aveva al corretto svolgimento dell'azione amministrativo e, dunque, anche in un suo estrinsecasi, in mancanza delle condizioni per l'emanazione del provvedimento favorevole, con un provvedimento negativo, cioè sfavorevole, anzichè in uno favorevole ma illegittimo. La situazione lesa sarebbe l'interesse legittimo perchè questa situazione giuridica soggettiva si sostanzierebbe nella pretesa allo svolgimento dell'attività amministrativa, sollecitata dalla richiesta del provvedimento ampliativo in forza dell'interesse pretensivo, in modo legittimo e, dunque, anche, sussitendone le condizioni, con la negazione della tutela di tale interesse. Sicchè l'interesse legittimo di chi abbia chiesto un provvedimento ampliativo facendo valere un interesse pretensivo sarebbe leso anche dal soddisfacimento di quest'ultimo in modo illegittimo, non meno che dalla sua negazione in modo illegittimo.

Ne seguirebbe che l'affidamento determinato nel privato dall'adozione illegittima del provvedimento ampliativo, in quanto riconducibile all'esercizio della situazione giuridica di interesse legittimo con la richiesta di quel provvedimento, integrerebbe una lesione di tale situazione poichè essa tale situazione ha come suo contenuto la pretesa a che si provveda legittimamente sulla richiesta del provvedimento ampliativo. E ciò perchè il confidare da parte del privato nell'espletamento legittimo dell'attività della pubblica amministrazione quando chiede il provvedimento ampliativo farebbe parte del contenuto stesso della situazione di interesse legittimo pretensivo sulla base della quale egli chiede quel provvedimento.

Da tanto deriverebbe che, essendovi, in casi come quello che si giudica, una lesione dell'interesse legittimo, la giurisdizione amministrativa si configurerebbe perchè compete al giudice amministrativo la sua tutela, quale suo giudice naturale secondo la Costituzione.

Questa prospettazione, svolta da parte della dottrina, ha trovato eco anche in parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado, come hanno del resto prospettato i resistenti.

8.1. Si tratta di una ricostruzione che non può essere condivisa.

E' vero che il privato che chiede alla pubblica amministrazione un provvedimento facendo valere l'interesse pretensivo ad ottenerlo confida nello svolgimento dell'attività della p.a. in modo legittimo, ma tale svolgimento, oltre ad essere immanente nella stessa funzione della giurisdizione e, quindi, a connotare la sua invocazione, riguarda il modo in cui la sua situazione giuridica che è certamente di interesse legittimo dev'essere considerata ed esaminata dal giudice adito (modo che, del resto, egli nella prospettazione con cui ha chiesto il provvedimento può, peraltro, anche avere dedotto erroneamente) e non individua il contenuto e l'oggetto della situazione giuridica fatta valere.

Contenuto ed oggetto che sono espressi invece dall'interesse positivo ad ottenere il provvedimento, sicchè l'oggetto della situazione di interesse pretensivo non si può identificare nella postulazione a che si provveda legittimamente dall'Amministrazione, ma si deve identificare nella richiesta che si provveda dando positiva soddisfazione a quell'interesse.

Se il provvedimento viene emesso a seguito di un agire dell'amministrazione illegittimo tale interesse è soddisfatto è lo è illegittimamente, cioè attraverso un modo di provvedere non legittimo. Tuttavia, dal punto di vista del privato che lo aveva chiesto, fino a che non sopravvenga il provvedimento giurisdizionale o di autotutela che, sul presupposto della sua illegittimità ne disponga la rimozione, tale ingiustizia è del tutto irrilevante in termini di efficacia lesiva e dunque il suo interesse legittimo non si può dire leso, di modo che non si può configurare alcun danno

ingiusto alla stregua dell'art. 2043 c.c., cioè, si badi, la verificazione di alcuna situazione di danno evento integrativo dell'illecito a sensi di detta norma. Il privato, infatti, si è visto attribuire la situazione di vantaggio richiesta con l'invocazione del chiesto provvedimento positivo ed ha visto dunque riconosciuto e soddisfatto il suo interesse per come lo aveva prospettato e non si può dire che, per effetto dell'illegittimità del relativo riconoscimento, cioè per effetto dell'esercizio illegittimo del potere della p.a., egli abbia subito un danno ingiusto per lesione della sua situazione di interesse legittimo.

Il provvedimento favorevole risulta emesso certamente in modo ingiusto, ma non dal punto di vista del privato che l'aveva richiesto, nei cui riguardi nessun danno evento si è dunque verificato e, pertanto, nessuna fattispecie di illecito si configura perchè non v'è lesione della sua situazione giuridica soggettiva.

L'interesse legittimo pretensivo, infatti, sebbene considerato come situazione strumentale secondo la tipica natura dell'interesse legittimo lo è sempre nel senso che si tratta di situazione giuridica di vantaggio per il privato nella sua proiezione rivolta alla consecuzione del provvedimento e non certo in quella di situazione che sia indifferente a tale consecuzione ed abbia come oggetto e contenuto il provvedere della p.a. in modo legittimo e non il provvedere in modo positivo.

Nè questa connotazione, cioè la proiezione verso il provvedimento positivo, può mutare a posteriori, cioè se, a seguito di impugnazione in sede giurisdizionale da parte di un soggetto controinteressato oppure di instaurazione di un procedimento di autotutela, il privato beneficiario resista alla prospettazione del controinteressato o a quella dell'amministrazione sostenendo la legittimità del provvedimento.

Nel primo caso è il controinteressato che fa valere - sempre che il provvedimento non pregiudichi una sua situazione di diritto soggettivo - una situazione di interesse legittimo oppositivo contro il provvedimento e ne prospetta l'emissione in modo illegittimo, così a sua volta chiedendo soddisfazione del suo interesse legittimo a che il provvedimento venga rimosso (e, quindi, sempre postulando comunque anch'egli non la mera assicurazione dell'agire legittimo della p.a., bensì l'assicurazione di un esito negativo di esso), mentre il beneficiario che nei suoi confronti resiste perchè ha interesse al mantenimento del provvedimento difenderà la legittimità del provvedimento, cioè prospetterà sempre il suo interesse legittimo pretensivo come legittimamente soddisfatto e non certo la mera legittimità dell'agire della p.a.

In non diversa guisa si atteggia la posizione di tali soggetti quando coinvolti nel procedimento di autotutela e nelle eventuali vicende giurisdizionali seguite all'adozione del provvedimento di autotutela.

8.2. Occorre, dunque, rimarcare che un interesse legittimo pretensivo è situazione che ha come contenuto non già la pretesa a che l'amministrazione provveda legittimamente, ma che provveda legittimamene in vista di un provvedimento positivo. Siffatta strumentalità e proiezione della situazione ne individua allora la dimensione nella norma dell'art. 2043 c.c. - quale disposizione che alla stregua della sentenza n. 500 del 1999 vale ad attribuire rilievo al danno ingiusto tendenzialmente con riferimento alla lesione di qualsiasi situazione giuridica soggettiva riconosciuta dall'ordinamento - non già come situazione giuridica cui può essere arrecato danno ingiusto solo perchè l'agire della p.a. non sia stato legittimo nel provvedere sulla sua richiesta, bensì come situazione giuridica cui può essere arrecato danno ingiusto se la p.a. neghi in modo illegittimo la soddisfazione dell'interesse al provvedimento ampliativo, cioè se neghi illegittimamente l'adozione del provvedimento positivo.

Non è allora sostenibile che, quando il provvedimento richiesto sia attribuito dalla pubblica amministrazione al privato in forza di un agire illegittimo, si verifichi una lesione dell'interesse legittimo posto a fondamento della richiesta di emissione del provvedimento:

tale lesione non può essersi verificata perchè l'interesse risulta soddisfatto e perchè dunque, essendo l'interesse legittimo fatto valere un interesse alla sua soddisfazione e non al provvedere su di esso in modo legittimo, l'ingiustizia cui allude l'art. 2043 manca nei riguardi del beneficiario.

Semmai l'ingiustizia si potrà configurare nei confronti del controinteressato che, intervenendo nel procedimento amministrativo sollecitato dalla richiesta di soddisfazione dell'interesse pretensivo, abbia inutilmente sostenuto che esso non doveva soddisfarsi perchè la sua soddisfazione sarebbe stata illegittima.

Occorre allora considerare che, quando l'interesse pretensivo del privato sia stato soddisfatto attraverso il provvedimento richiesto sulla base di un agire illegittimo e successivamente o per autotutela della p.a. (che si consolidi) o per annullamento in sede giurisdizionale (sollecitato da un controinteressato) detto provvedimento venga rimosso, anche la partecipazione del privato beneficiario nelle due vicende (come controinteressato) è giustificata dalla invocazione della situazione di interesse legittimo che egli aveva visto soddisfatta sempre nella sua strumentalità rispetto all'adottato provvedimento positivo e, dunque, ormai come interesse al suo mantenimento e non già - anche in questo caso - come interesse a che l'agire della p.a. sia legittimo.

8.3. Si deve in conseguenza ritenere che, quando, successivamente alla rimozione del provvedimento, il privato beneficiario, preso atto del venir meno del provvedimento (eventualmente inutilmente difeso), prospetti di aver subito un danno ingiusto per avere confidato nella legittimità del provvedimento ed avere regolato la sua azione sulla base di esso e faccia, quindi, valere, come fatto costitutivo della più complessa fattispecie integrativa dell'affidamento incolpevole, che la p.a. gli attribuì il provvedimento in modo illegittimo (come ormai riconosciuto dal consolidarsi dell'annullamento in autotutela o giurisdizionale), la relativa azione non si connoti come un'azione che, sebbene come fatto costitutivo di quella fattispecie più complessa, denuncia la lesione - il danno ingiusto - ad un interesse legittimo, quello pretensivo, che era stato illegittimamente riconosciuto dalla p.a.

L'azione non può dirsi avere ad oggetto un danno ingiusto di tal genere, perchè detta lesione supponeva e suppone la mancata soddisfazione dell'interesse alla consecuzione del provvedimento attraverso un'agire illegittimo della p.a., che invece non vi è stato. L'interesse legittimo che era risultato soddisfatto dal provvedimento illegittimo, risulta a posteriori, una volta che esso sia rimosso, insoddisfatto legittimamente e, dunque, senza che si configuri alcuna sua lesione ex art. 2043 c.c. Ciò che il privato, a seguito della nuova situazione determinatasi, denuncia è, in realtà, la lesione di una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell'integrità del suo patrimonio.

Essa emerge sotto il profilo dell'avere egli sopportato perdite e/o mancati guadagni a causa dell'agire della p.a. concretatosi nell'illegittima emissione del provvedimento, peraltro non già considerata sic et simpliciter come tale, cioè solo per la sua illegittimità, bensì in quanto, per le circostanze e le modalità concrete in cui l'agire illegittimo della p.a. concretatosi nell'adozione del provvedimento si è verificato, risulti che esso è stato idoneo sul piano causale a determinare un suo affidamento nella legittimità del provvedimento e quindi nella conservazione del beneficio attribuito dal provvedimento illegittimo e nella conseguente legittimità dell'attività (onerosa per patrimonio del privato) posta in essere in base al provvedimento. Attività che, invece, una volta

venuto meno il provvedimento, si riveli, in quanto anch'essa travolta dalla sua illegittimità, come attività inutile e, dunque, fonte - in quanto onerosa - di perdite o mancati guadagni.

Va rilevato che durante lo svolgimento dell'attività della p.a. che è sfociata nell'adozione del provvedimento illegittimo sebbene favorevole al privato la detta situazione di diritto alla conservazione dell'integrità patrimoniale non era di per sè rilevante: essa lo è divenuta in ragione dell'adozione del provvedimento ampliativo illegittimo. E', infatti, l'adozione di tale provvedimento che, in relazione alla sua attitudine nelle circostanze concrete a creare affidamento incolpevole sulla sua legittimità, ha determinato l'agire del beneficiario che ha comportato un'attività che poi si sia rivelata dannosa.

La fattispecie costitutiva del danno ingiusto ai sensi dell'art. 2043 risulta così derivare dalla lesione della integrità del patrimonio del beneficiario riconducibile ad una fattispecie complessa, rappresentata dall'essere stato il provvedimento ampliativo emesso illegittimamente, dall'essere stato l'agire della p.a. nella sua adozione, in ragione delle circostanza concrete, determinativo di affidamento incolpevole, dall'essere stato il provvedimento illegittimo rimosso (perchè tale) in modo ormai indiscutibile.

L'elemento della fattispecie costituito dal detto agire non risulta rilevante perchè lesivo della situazione di interesse legittimo pretensivo che aveva invece soddisfatto, bensì in quanto aveva soddisfatto tale interesse in modo illegittimo e così determinato la condotta del beneficiario con le caratteristiche dell'affidamento incolpevole.

8.4. Conclusivamente, all'esito delle svolte considerazioni, interessa affermare che non è condivisibile l'idea che, nell'ipotesi del venir meno del provvedimento favorevole illegittimo su cui il beneficiario aveva fondato il suo affidamento e, quindi, il suo agire oneroso, sia l'interesse legittimo pretensivo ch'egli aveva chiesto alla p.a. di soddisfare la situazione giuridica soggettiva lesa da danno ingiusto.

Il solo fatto che nella fattispecie rilevi l'agire della p.a. che ha portato all'adozione del provvedimento favorevole illegittimo non giustifica che la lesione che si manifesta ex post quando tale provvedimento viene rimosso e fa sorgere eventualmente il diritto al risarcimento del danno da affidamento incolpevole sia riferibile all'interesse legittimo che il beneficiario aveva in relazione a queir agire. Quell'interesse, per la sua natura pretensiva, era non già l'interesse legittimo all'agire legittimo della p.a., bensì quello all'emanazione del provvedimento ampliativo. Esso era stato riconosciuto e soddisfatto ed ora è emerso, per autoannullamento o per annullamento giurisdizionale consolidatisi, che lo era stato illegittimamente. Ma tale illegittima soddisfazione non può rilevare come lesiva del detto interesse legittimo sol perchè l'agire della p.a. nel provvedere sulla richiesta di tutela dell'interesse stesso è stato illegittimo, ha posto capo ad un provvedimento illegittimo.

Tanto sarebbe corretto sostenere solo se l'interesse legittimo pretensivo si identificasse come situazione giuridica non già con l'interesse all'emanazione del provvedimento favorevole (sebbene all'esito dell'esercizio del potere della p.a.) e, dunque, in un interesse da soddisfarsi con la sua adozione se ne sussistano le condizioni, bensì nel mero interesse a che la p.a. provveda sulla richiesta esercitando un'attività legittima.

In realtà, che la p.a. debba provvedere sull'istanza del privato relativa ad un interesse pretensivo svolgendo legittimamente la sua attività provvedimentale è appunto la regola che, conforme al principio di legalità dell'azione amministrativa, deve ispirare l'azione della p.a. e non la si può confondere con la situazione soggettiva di interesse legittimo pretensivo.

8.5. Sulla base di tali considerazioni, anche nell'assetto normativo scaturito dal codice del processo amministrativo, non è dunque possibile ritenere che l'azione di risarcimento danni per affidamento incolpevole del beneficiario del provvedimento amministrativo emesso illegittimamente e poi rimosso per annullamento in autotutela divenuto definitivo o per annullamento in sede giurisdizionale possa spettare alla giurisdizione dell'a.g.a. in forza della norma dell'art. 7, comma 4, del codice, cioè nel presupposto che si tratti di una controversia relativa al risarcimento del danno per la lesione di un interesse legittimo.

Tale conclusione si giustifica perchè difetta in detta azione il presupposto della lesione dell'interesse legittimo.

Tanto assorbe ogni questione sulla concreta possibilità che nell'attuale assetto delle azioni esperibili secondo quel codice un'azione di tal genere si possa configurare ancorchè essa non supponga l'impugnativa nè di un atto della p.a. nè di un'omessa adozione di provvedimento da parte della p.a., bensì l'adozione di un provvedimento favorevole illegittimo. Problema che, per la verità, sembrerebbe frutto di un equivoco, giacchè in realtà l'azione in questione verrebbe esercitata dopo l'estrinsecarsi della giurisdizione di legittimità nel caso di esercizio successivamente all'annullamento giurisdizionale del provvedimento favorevole o dopo la preclusione della detta prospettiva giurisdizionale per mancata impugnazione del provvedimento di autotutela (oppure per il rigetto della relativa impugnazione) e, dunque, rispettivamente dopo l'esperimento della normale giurisdizione di legittimità o dopo la preclusione di essa.

L'esclusione della individuazione della situazione lesa in un interesse legittimo vale anche ad impedire la praticabilità dell'ipotesi di configurare la pretesa risarcitoria come un diritto patrimoniale consequenziale alla giurisdizione estrinsecatasi con l'annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento favorevole illegittimo o alla preclusione della giustiziabilità del provvedimento di autotutela.

9. Deve ora esaminarsi, per rispondere alle deduzioni dei resistenti, se -in ragione della sua soggezione al c.p.a. - la presente controversia sia riconducibile all'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo sotto la specie della giurisdizione esclusiva, com'è noto, estesa ai diritti soggettivi.

In proposito si rileva innanzitutto che nella controversia oggetto del regolamento in esame certamente la vicenda relativa all'adozione del provvedimento favorevole poi annullato e quella che ha portato al suo annullamento, vertendosi in tema di concessione di costruzione di opera su bene demaniale e nel contempo di concessione di gestione del pubblico servizio per la cui erogazione l'opera, una volta costruita, doveva servire, risultavano certamente riconducibili alle ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133, comma 1, lett. b) ed f) come hanno sostento i Ministeri e l' O. da esercitarsi ed anche a quella della lett. c) come ha adombrato la Regione Liguria evocando la sentenza del Consiglio di Stato che ha annullato la concessione a suo tempo rilasciata alla qui ricorrente e gli atti conseguenti.

In tale prospettiva i resistenti hanno tutti sostenuto che la prospettazione delle ordinanze del 2011 di queste Sezioni Unite a favore della giurisdizione dell'a.g.o. non sarebbe più sostenibile alla stregua della previsione dell'art. 7 c.p.a., commi 1 e 5, là dove essi hanno rispettivamente disposto che: "Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da

pubbliche amministrazioni."; e che "Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'art. 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitoli, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi".

Sostengono i resistenti che, pur qualificata come diritto soggettivo la situazione giuridica soggettiva del privato diretta ad ottenere il risarcimento del danno per l'incolpevole affidamento sul provvedimento ampliativo poi risultato illegittimo e venuto meno, la condotta addebitata alla pubblica amministrazione siccome determinativa dell'affidamento tramite l'adozione del provvedimento illegittimo sarebbe pur sempre, sebbene considerata come un comportamento e non nella dimensione che aveva assunto con l'atto (ormai rimosso), un comportamento riconducibile all'esercizio del potere amministrativo.

Sicchè la tutela del detto diritto soggettivo subirebbe l'attrazione della giurisdizione del giudice speciale per tale ragione.

9.1. Ritengono queste Sezioni Unite che tale assunto non sia condivisibile perchè nella specie non viene in rilievo una controversia su una questione di diritto soggettivo per come la suppone, secondo le espressioni usate, l'art. 7, comma 1, cioè una controversia relativa all'esercizio del potere amministrativo: e ciò nè riguardo ad un provvedimento nè riguardo ad un atto nè riguardo ad un comportamento mediatamente riconducibile all'esercizio di quel potere. Ne segue che nemmeno il diritto al risarcimento concerne, ai sensi del comma 5 dello stesso art. 7, un diritto soggettivo su cui sia insorta una questione di quella specie.

Occorre considerare che colui che, essendo stato già beneficiario di un provvedimento ampliativo illegittimo che sia stato oggetto di annullamento definitivo in via giurisdizionale o di autotutela da parte della stessa p.a., si dolga del danno derivante dall'affidamento causatogli dall'emissione del provvedimento ed agisce per conseguirlo, non introduce alcuna controversia sull'esercizio del potere dell'amministrazione.

Infatti, si deve in primo luogo considerare che tale controversia non si configura più, in quanto il modo di essere del potere risulta definitivamente accertato dalla decisione definitiva emessa in sede giurisdizionale o dal provvedimento di autotutela ormai consolidato.

La questione che il beneficiario deduce non riguarda e non può riguardare l'esercizio del potere, che anzi viene e deve essere assunto nel giudizio nei termini risultanti dall'accertamento del giudice amministrativo o del provvedimento di autotutela, dato che tali termini vengono prospettati e debbino essere dedotti come uno dei fatti costitutivi del diritto risarcitorio.

Non v'è, dunque, questione sul modo illegittimo in cui il potere era stato esercitato tramite il provvedimento ampliativo annullato, perchè su di esso un dissidio, una controversia, fra privato e p.a.

non v'è più, giacchè l'annullamento giurisdizionale o in autotutela ha già accertato quel modo di essere del precedente esercizio del potere, tanto che ne ha fatto venire meno il risultato provvedimentale.

9.2. La questione che vien prospettata dal privato concerne invece l'attitudine del pregresso esercizio del potere siccome sfociato nel provvedimento illegittimo a determinare come conseguenza causale l'insorgenza di un incolpevole affidamento del privato beneficiario nella permanenza della situazione di vantaggio. La questione riguarda, dunque, l'apprezzamento del comportamento tenuto dalla p.a. come espressione dell'esercizio del potere bensì nella sua oggettiva idoneità a determinare l'affidamento.

 

Oggettiva idoneità che, del resto, non si può certo risolvere, si badi, nella mera circostanza che il potere il cui esercizio diede luogo al provvedimento ampliativo poi venuto meno era stato esercitato illegittimamente.

Se così fosse sarebbe corretto, ancorchè tale esercizio venga in rilievo come fatto storico, ormai appartenente al passato, reputare che la controversia si incentri in effetti su di esso.

E', tuttavia, palese che, se fosse rilevante il solo fatto dell'emanazione del provvedimento ampliativo in modo illegittimo, non solo non si comprenderebbe il rilievo dell'incolpevolezza dell'affidamento, ma, a monte, si affermerebbe un principio che non avrebbe alcuna giustificazione logica e ciò perchè dalla mera emissione del provvedimento favorevole non è dato desumere che chi lo abbia ottenuto abbia per ciò solo ragione per essere convinto che il provvedimento è stato emesso a seguito di un'attività della p.a.

legittima. E' sufficiente osservare che il privato, quando ha chiesto il provvedimento ampliativo, ben poteva essere addirittura consapevole che esso non avrebbe dovuto essergli concesso perchè non ne ricorrevano le condizioni di legittimità. Oppure poteva essere dubbioso su di esse e nel provvedimento non risultassero sciolti proprio i dubbi che egli aveva o alcuni di essi.

In realtà, l'oggetto del giudizio di cui trattasi postula la deduzione e, quindi, l'allegazione delle ragioni per cui l'agire della pubblica amministrazione in allora concretatosi con l'adozione del provvedimento illegittimo abbia avuto efficacia causale dell'affidamento, ed anzi di un affidamento incolpevole, nel beneficiario, sì da indurlo a compiere attività ed a sopportare costi incidenti sul suo patrimonio proprio nel positivo convincimento della legittimità del provvedimento.

L'adozione del provvedimento non viene in rilievo, dunque, nel suo mero risultato sul piano dell'azione amministrativa e, quindi, dell'esercizio in concreto del potere, bensì come elemento che deve avere avuto efficacia causativa del danno evento rappresentato dalla determinazione dell'affidamento incolpevole e tale efficacia causativa, lungi dall'essere automaticamente ricollegabile di per sè al modo in cui il potere è stato esercitato e, dunque, al suo risultato, il provvedimento illegittimo, postula l'allegazione di ulteriori elementi in concorso con i quali l'adozione del provvedimento riveli quell'efficacia causale.

Se invece l'adozione del provvedimento favorevole illegittimo fosse idonea di per sè automaticamente a causare come tale l'affidamento e rilevasse di per sè come fonte di danni, allora non si potrebbe negare che il diritto risarcitorio - sebbene come si è già detto il modo di essere dell'esercizio del potere risulti già accertato in modo indiscutibile - risulti comunque ricollegato all'esercizio del potere. Sussisterebbe un nesso di consequenzialità con tale esercizio.

9.3. Senonchè, per la già rilevata non configurabilità sul piano logico della consequenzialità fra provvedimento ampliativo illegittimo e determinazione dell'affidamento incolpevole, non basta dimostrare che si è stati beneficiari del provvedimento favorevole illegittimo per individuare la fattispecie costitutiva del diritto risarcitorio di cui trattasi, ma, proprio perchè tale provvedimento rileva solo se ed in quanto causativo dell'affidamento, è necessario un quid pluris, di modo che viene in rilievo una fattispecie complessa in cui il dato dell'emissione del provvedimento illegittimo favorevole si configura solo come uno dei fatti costitutivi integratori della fattispecie.

Occorrerà, dunque, allegare altri elementi idonei ad evidenziare, in concorso con l'emissione del provvedimento, la fattispecie determinativa del danno evento costituito dalla creazione dell'affidamento.

Si tratterà - ma le indicazioni valgono naturalmente solo a fini esemplificativi - sia di elementi inerenti lo stesso contenuto del provvedimento poi riconosciuto illegittimo (tanto se essi siano stati rilevanti -con apprezzamento orami non discutibile - in funzione di tale riconoscimento, e dunque siano stati idonei ad integrare la controversia sull'esercizio del potere cui allude l'art. 7 c.p.a., comma 1, che si sia svolta in sede giurisdizionale, oppure siano stati posti a base del potere di autotutela, quanto se essi non siano stati invece rilevanti in quelle sedi), sia di elementi estranei al diretto esercizio del potere dell'amministrazione espressosi con il provvedimento, sia eventualmente di elementi pregressi relativi all'agire dell'amministrazione nelle fasi precedenti, sia ancora di elementi successivi, sia ancora di elementi derivanti da comportamenti dei terzi noti al beneficiario ed all'amministrazione, sia di elementi relativi alla situazione in cui si trovava lo stesso beneficiario o a fatti a lui noti.

9.4. Importa, dunque, sottolineare che la fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento del danno cagionato da affidamento incolpevole del beneficiario nel provvedimento favorevole non è ricollegabile alla mera adozione di tale provvedimento ed al successivo riconoscimento della sua illegittimità, ma richiede elementi ulteriori, per cui quell'adozione si configura solo come uno degli elementi di quella fattispecie. E, pertanto, tenuto conto che - per come s'è detto - il modo di essere dell'esercizio del potere dell'amministrazione manifestatosi con il provvedimento non è in discussione, la controversia, considerata con riguardo all'inserimento di tale elemento in una più complessa fattispecie, non è sull'esercizio di quel potere e, dunque, sotto tale profilo si è al di fuori dell'ipotesi regolata dal c.p.a. nel comma 1 dell'art. 7.

Nemmeno la possibile rilevanza di elementi inerenti l'agire dell'amministrazione relativi al contenuto dello stesso provvedimento sebbene non in modo rilevante ai fini della sua illegittimità ovvero di elementi antecedenti o successivi dell'agire della p.a. rispetto al provvedimento, risulta venire in rilievo nei termini richiesti dall'art. 7, comma 1, cioè come evidenziatrice di controversia sull'esercizio del potere: la vicenda relativa a tali contenuti o a tali elementi non viene in rilievo di per sè come oggetto di lite fra il privato e la pubblica amministrazione in funzione dell'accertamento del potere dell'amministrazione e ciò ancora una volta perchè la lite sul potere della p.a. è definita con la sorte del provvedimento ampliativo, bensì soltanto come fatto storico che si prospetta come idoneo ad avere cagionato l'affidamento incolpevole. Detti elementi, cioè, non vengono in rilievo come espressione del potere dell'amministrazione e, quindi, quali esercizio del potere amministrativo, ma assumono rilievo solo come circostanze oggettive eventualmente idonee a concorrere alla determinazione dell'affidamento.

Non si vuole certo negare che i contenuti e gli elementi in discorso non si prestino ad essere apprezzati come comportamenti riconducibili all'esercizio del potere della pubblica amministrazione, ma si vuole rimarcare che difetta il presupposto della loro rilevanza come oggetto di una controversia sull'esercizio del potere che ha indotto l'amministrazione ad esprimere quei contenuti stessi o a determinare quegli elementi. Degli uni e degli altri non si prospetta la rilevanza perchè si controverte sul potere dell'amministrazione che ha portato ad esprimerli e nemmeno sul modo di esercizio di tale potere. Se ne prospetta, invece, una rilevanza che non pone in discussione nè che l'amministrazione avesse il potere di scegliere quei contenuti o di determinare quegli elementi nè sollecita una valutazione del se nello sceglierli o nel determinarli essa abbia male esercitato il potere, bensì assume il dato oggettivo della manifestazione degli uni e degli altri come costitutivo, insieme al provvedimento favorevole ed eventualmente ad altri elementi del tutto

estranei all'agire della p.a., della verificazione della situazione di affidamento incolpevole nella sua legittimità e determinante i comportamenti del beneficiario lesivi della integrità del suo patrimonio.

9.5. Sulla base di tali considerazioni, nel vigore dell'art. 7 c.p.a., comma 1, in fattispecie come quella in esame si deve escludere l'esistenza del presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo pur in ambiti ricollegabili alla sua giurisdizione esclusiva. Tanto si deve ritenere perchè difetta la condizione primaria tuttora richiesta da quel codice, conforme alla tradizionale riconducibilità di quella giurisdizione ad una controversia sull'esercizio del potere o sul suo mancato esercizio.

E ciò, nonostante il riferimento ai comportamenti anche mediatamente riconducibili all'esercizio del potere presente nell'art. 7, comma 1, atteso che esso sottende sempre che la controversia da introdursi dinanzi al g.a. concerna l'esercizio o il mancato esercizio del potere e, nel caso di mancanza del provvedimento o dell'atto, che il comportamento sia almeno astrattamente riconducibile ad un potere che non si doveva esercitare o che si doveva esercitare, ma sempre - è questo il dato che evidenzia il comma 1 dell'art. 7 - alla condizione che si controverta sull'esistenza delle condizioni per l'esercizio o il mancato esercizio e, quindi, sul potere della p.a.


L'agire dell'amministrazione che viene in rilievo nella fattispecie dell'affidamento incolpevole da adozione di provvedimento favorevole illegittimo poi rimosso viene, invece, introdotto come fatto costitutivo della relativa azione senza che si evidenzi in alcun modo una controversia sull'esercizio o sul mancato esercizio del potere dell'amministrazione stessa.

9.6. Di fronte a tale constatazione si deve, poi, rilevare che anche l'applicazione del criterio di esegesi evidenziato dall'art. 7, comma 7, ispirato all'esigenza di concentrazione non può giustificare l'attrazione della controversia nella giurisdizione del g.a. sebbene considerata con riferimento alle ipotesi di esclusività.

Tanto assorbe ogni argomento che si volesse incentrare sull'art. 30 c.p.a.

Privo di fondamento è l'assunto delle amministrazioni statali che a fronte della medesima vicenda procedimentale, ossia in relazione ai danni conseguiti all'illiceità del medesimo atto, potrebbero sussistere entrambe le giurisdizioni, a seconda che la domanda risarcitoria sia proposta dal titolare dell'interesse oppositivo, ovvero dal controinteressato beneficiario dell'atto, e che si poterebbero avere giudicati contrastanti: s'è già detto che nel giudizio risarcitorio da affidamento incolpevole l'illegittimità del provvedimento ampliativo è dedotta come già accertata dall'annullamento giurisdizionale o dall'annullamento in autotutela consolidatosi.

Inoltre l'azione del beneficiario non è coeva, ma successiva a quella del controinteressato che abbia impugnato il provvedimento favorevole e ne abbia ottenuto definitivamente l'annullamento.

Privo di fondamento è l'assunto che il beneficiario del provvedimento, a fronte dell'esercizio dell'azione di annullamento, potrebbe proporre in via riconvenzionale subordinata l'azione di risarcimento del danno per il caso che l'azione di annullamento altrui venga accolta ai sensi dell'art. 42 c.p.a., di modo che l'attribuzione all'una o all'altra giurisdizione di controversie come quella di cui è processo finirebbe per dipendere no dalla norma applicazione del criterio del petitum sostanziale, bensì da una scelta dell'interessato: è sufficiente osservare che, una volta esclusa la giurisdizione del g.a non è dato comprendere come possa rilevare l'art. 42.

La stessa prospettazione che la riconvenzionale dovrebbe essere necessariamente subordinata implica che il problema della individuazione della giurisdizione può porsi solo dopo che si è esaminata la domanda principale demolitoria del controinteressato.

10. In forza delle considerazioni svolte dev'essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, cui rimette la decisione sulle spese del giudizio di regolamento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 10 marzo 2015. Depositato in Cancelleria il 4 settembre 2015