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CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 17 ottobre 2005 n. 5827

Non vìola la riserva di legge prevista dall'art. 23 Cost., in materia di prestazioni patrimoniali, la delibera dell'AEEG che impone l'assicurazione obbligatoria agli utenti per gli infortuni derivanti dall'uso del gas e che stabilisce la copertura dei costi assicurativi tramite la componente addizionale della tariffa di distribuzione. Infatti la L. 481/95, istitutiva dell'Autorità per l'energia elettrica ed il Gas, individuando i suoi poteri e le finalità da perseguire, legittima l'Autorità stessa a regolare una determinata fattispecie, senza che occorra una espressa previsione di legge. Né tantomeno la suddetta legge, anche se di natura programmatica, necessita di leggi attuative che specifichino i limiti d'azione dell'Amministrazione indipendente.

La teoria dei poteri impliciti si interroga sulla possibilità di riconoscere agli organi preposti alla regolazione non solo i poteri espressamente attribuiti dalla legge, ma anche quelli che "siano strumentali al raggiungimento dei fini istituzionali assegnati". In questo contesto, si radica il dibattito sia in dottrina sia in giurisprudenza relativo alla configurabilità o meno in capo all'Aeeg di poteri impliciti. Sia la dottrina che la giurisprudenza sono divise su due approcci differenti in ordine alla portata precettiva del principio di legalità. Il primo è quello che adotta una concezione rigorosa del principio di legalità (ogni potere autoritativo di una pubblica amministrazione deve fondarsi su una norma di legge espressa e precisa). Il secondo, invece, postula una accezione debole dello stesso ("propendendo per una lettura "pragmatica e smitizzante" del principio di legalità, incline a mediare le istanze di democraticità e di garanzia per i privati con quelle di funzionalità ed efficacia dell'agire amministrativo parimenti munite di riconoscimento costituzionale, prospettando una adeguata tutela offerta dai principi di ragionevolezza, proporzionalità e "raffrontabilità" con gli standards desunti dalla tecnica").

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello

1) n. 200/2005 proposto dal

COMITATO ITALIANO PER IL GAS rappresentato e difeso dagli Avv.ti Diego Vaiano e Fabio Todarello con domicilio eletto in Roma Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio del primo;

contro

CONFED. ITALIANA DELLA PROPRIETA' EDILIZIA (CONFEDILIZIA) rappresentata e difesa dagli Avv.ti Pietro Ricci e Vittorio Angiolini con domicilio eletto in Roma Circonvallazione Clodia n. 29, presso lo studio del primo; SFORZA FOGLIANI CORRADO, AURORA ASSICURAZIONI SPA non costituitisi;

e nei confronti di AUTORITA' ENERGIA ELETTRICA E GAS (AEEG) rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12; E.N.E.L. GAS SPA, STOCCAGGI GAS ITALIA SPA non costituitesi;

2) 460/2005 proposto

dall’AUTORITA' PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS rappresentata e difesa dall’ dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

CONFEDERAZIONE ITALIANA PROPRIETA' EDILIZIA- CONFEDILIZIA rappresentata e difesa dagli Avv.ti Pietro Ricci e Vittorio Angiolini con domicilio eletto in Roma Circonvallazione Clodia n. 29, presso lo studio del primo; SFORZA FOGLIANI CORRADO non costituitosi;br>

nei confronti di COMITATO ITALIANO GAS (CIG), E.N.E.L. GAS S.P.A. e STOCCAGGI GAS ITALIA S.P.A. (STOGIT) non costituitesi;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia - Milano Sezione IV n.6392/2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio (nel ric. 200/2005) di: CONFED. ITALIANA DELLA PROPRIETA' EDILIZIA (CONFEDILIZIA) e AUTORITA' ENERGIA ELETTRICA E GAS (AEEG); (nel ric. n. 460/2005) di: CONFED. ITALIANA DELLA PROPRIETA' EDILIZIA (CONFEDILIZIA); Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 24 Maggio 2005, relatore il Consigliere Consigliere Giancarlo Montedoro ed uditi, altresì, gli avvocati Vaiano, Angiolini e limitatamente alle preliminari l’avv. dello Stato Rago;

FATTO

La Confederazione ricorrente ed il suo legale rappresentante che agisce anche in proprio impugnano la delibera con cui l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha imposto una garanzia assicurativa per gli infortuni derivanti dall’uso del gas fornito da un impianto di distribuzione a tutti gli utenti finali civili ed ha affidato la stipula e la gestione del contratto al Comitato Italiano Gas, stabilendo che i costi siano coperti dalla componente addizionale della tariffa di distribuzione. Secondo i ricorrenti l’obbligo assicurativo potrebbe essere imposto solo da una legge ex art. 23 Cost. ed inconferenti sarebbero i richiami alla legge n. 481/95 ed al decreto legislativo n. 164/2000; anche nell’ipotesi in cui dovesse essere ritenuta necessaria un’assicurazione dovrebbe permanere la libertà di scelta dell’utente in ordine alla compagnia assicurativa ed alle condizioni contrattuali. L’incorporazione nella tariffa dell’addizionale per l’assicurazione deriverebbe dai principi di trasparenza poiché, a giudizio dei ricorrenti, sarebbe stato trasfuso nella tariffa un onere che prima giovava sulla società distributrice. I ricorrenti contestano l’atto contenuto sociale che sarebbe alla base della delibera impugnata, la quale esclude della sua operatività proprio i soggetti a maggiore rischio, e, comunque, ritengono non sufficiente la motivazione, ribadendo la tesi per cui la delibera sarebbe finalizzata a coprire con il denaro degli utenti un’assicurazione prima stipulata volontariamente dalla società distributrice. Si sono costituiti l’Autorità per l’energia elettrica ed il Gas ed il Comitato Italiano per il Gas ritenendo inammissibile ed infondato il ricorso. Il TAR ha accolto il ricorso ritenendo che la delibera sia priva di copertura legislativa, in quanto l’ambito dei poteri riservati all’Autorità consentirebbe, al più, di disciplinare un obbligo assicurativo a carico dei distributori per la sicurezza degli impianti fino al contatore, ma non di imporre un obbligo assicurativo a 18 milioni di soggetti ossia gli utenti finali del gas. Appellano l’Autorità per l’energia ed il Comitato Italiano Gas. Resiste la Confedilizia.

DIRITTO

Gli appelli, proposti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti per connessione oggettiva e soggettiva. La presente controversia riguarda l’obbligo assicurativo per i rischi connessi all’utilizzo del gas naturale che l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha previsto per tutti i clienti finali civili con delibera n. 152/03 recante “Adozione di disposizioni per l’assicurazione dei clienti finali civili del gas distribuito a mezzo di gasdotti locali”. Con la sentenza impugnata n. 6392/04 il TAR Lombardia, Sez. IV, ha accolto il ricorso proposto dalla Confedilizia e dall’avv. Corrado Sforza Fogliani in proprio, nella qualità di utente finale del gas, e, per l’effetto, ha annullato la delibera n. 152/03. Sul piano dell’evoluzione storica della problematica della sicurezza nella distribuzione del gas naturale in Italia va ricordato che il primo contratto di assicurazione è stato stipulato da SNAM SPA, in favore di tutti i clienti finali civili, sin dal 1991. A seguito dell’incorporazione della società SNAM nella società ENI SPA, quest’ultima è poi succeduta a titolo particolare nella posizione contrattuale della SNAM concordando una proroga della scadenza del contratto di assicurazione sino al 31 dicembre 2002. Successivamente l’ENI – onde evitare che venissero a cadere le coperture assicurative a favore dei clienti finali del gas naturale e nell’attesa di definitive determinazioni in materia da parte dell’Autorità – ha rinnovato l’assicurazione dal 1 gennaio 2003 al 31 dicembre 2003 e, successivamente, ha trasferito la stessa assicurazione alla STOGIT. Detto contratto assicurativo, in scadenza al 31 dicembre 2003, è stato infine prorogato, con delibera n. 152/03, dal 1 gennaio 2004 al 30 settembre 2004. L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas fa presente di avere, con la delibera impugnata, semplicemente provveduto a reiterare un regime assicurativo che, da quasi quindici anni, ha garantito una doverosa tutela risarcitoria per i danni connessi all’utilizzo del gas naturale. E ciò senza incremento di oneri per l’utenza, ma semplicemente, individuando la più opportuna collocazione nella struttura tariffaria di un costo già riconosciuto, posizionandolo nella fase della filiera del gas ritenuta più idonea. Il costo della polizza assicurativa, sin dal suo sorgere, è sempre stato contenuto in una tariffa amministrata e, dunque, sostenuta dal cliente finale. Sin dal 1991, infatti, la SNAM SPA, in concomitanza con l’adeguamento da parte del CIP della quota fissa della materia prima utilizzata ai fini del calcolo delle tariffe sottoscriveva la polizza a favore degli utenti. Il costo sostenuto per l’assicurazione veniva riconosciuto alla SNAM in quanto compreso nella componente CMP relativa al costo della materia prima. Anche dopo l’incorporazione di SNAM SPA in ENI il meccanismo di tutela veniva mantenuto, prorogando il contratto di assicurazione. Con il trasferimento dell’assicurazione a STOGIT l’Autorità (del. n. 21/03) copriva gli oneri relativi al contratto mediante l’introduzione di un’addizionale alla tariffa di stoccaggio finalizzata alla copertura dei costi delle polizze di assicurazione. Tale addizionale veniva a sostituire la componente del costo CMP corrispondente al costo della polizza. La delibera n. 21/2003 perdeva efficacia il 1 gennaio 2004. L’Autorità, di conseguenza, al fine di trovare una soluzione stabile al problema della copertura assicurativa dei clienti finali del mercato della distribuzione del gas naturale avviava un procedimento (del. n. 47/03) per la formazione di provvedimenti di cui all’art. 2, co. 12, della legge 14 novembre 1995 n. 481. Veniva pubblicato un apposito documento per la consultazione, veniva, quindi, dato termine a tutti i soggetti a qualsiasi titolo interessati di inviare le proprie osservazioni scritte. Gli esiti della consultazione, che coinvolgeva società di distribuzione, enti formatori, associazioni di categorie, società di stoccaggio, di vendita, di brokeraggio, consumatori ed i vari interessati alla vicenda, furono nel senso di introdurre un obbligo d’assicurazione per responsabilità civile, incendio e infortuni in relazione ai rischi connessi all’uso del gas naturale. La soluzione dell’assicurazione volontaria non veniva ritenuta praticabile rispetto ai vantaggi di un’unica assicurazione a livello nazionale stante la elevata probabilità che molti clienti finali non attivino alcuna copertura assicurativa. Il soggetto incaricato della stipula del contratto unico d’assicurazione – ossia il CIG (Comitato Italiano del Gas – è un soggetto esterno alla filiera del gas, in possesso di informazioni e competenze in tema di incidenti da gas combustibile ed avente natura particolare, annoverando, ai sensi del suo statuto, fra i soci di diritto il Ministero delle Attività Produttive, il Ministero dell’Interno, il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, il Ministero della salute e l’UNI, mentre, come soci effettivi figurano soggetti che operano nel settore del gas, enti di diritto pubblico ed imprese di evidente e riconosciuta importanza nazionale, il tutto senza fini di lucro. Il meccanismo di copertura dei costi veniva poi individuato in un’addizionale alla tariffa di distribuzione in quanto schema applicabile al gas naturale ed al gpl, mediante il quale sarebbe facilmente verificabile la ripartizione della spesa essendo il numero dei clienti finali collegati alla rete di distribuzione sistematicamente comunicato all’Autorità nelle opzioni tariffarie, ed ancora mediante il quale sarebbe possibile un’operatività senza grossi scostamenti fra anticipi e consuntivi con agevoli controlli sui distributori locali in grado di facilitare il cliente per il risarcimento e senza necessità di cessione delle posizioni fra i diversi venditori in caso di cambio del distributore (con conseguenti macchinose procedure di conguaglio). Si arrivava su questa base all’impugnata delibera n. 152/2003. Rileva il Collegio, nel merito, che il Legislatore ha assegnato all’Autorità il compito di assicurare, nell’erogazione dei servizi di pubblica utilità dei settori dell’energia elettrica e del gas, il rispetto dell’ambiente, la sicurezza degli impianti e la salute degli addetti (cfr. art. 2, comma 12 lett. c) della l. 14 novembre 1995 n. 481 – di seguito l. n. 481/95). La lettera e) del medesimo art. 2, comma 12, della l. n. 481/95, prevede, inoltre, che l’Autorità stabilisce ed aggiorna, in relazione all’andamento del mercato, la tariffa base, i parametri e gli altri elementi di riferimento per determinare le tariffe, nonché le modalità per il recupero dei costi sostenuti nell’interesse generale. La delibera impugnata è stata, quindi, legittimamente adottata dall’Autorità sul presupposto che ad essa spetti garantire le predette finalità di sicurezza a tutela degli utenti e dei consumatori. Inoltre la discrezionalità dell’Autorità ha trovato puntuale riscontro nel procedimento seguito che, come si è detto, ha evidenziato, vincolando gli esiti finali dell’azione amministrativa, tutti i vantaggi della scelta di un’assicurazione obbligatoria a livello nazionale per tutti i clienti finali del gas. Proprio dalle osservazioni pervenute dalle società di brokeraggio è emerso che la percentuale di “redemption” già collettive, da parte di individui (di “riscatto”) di coperture assicurative nel nostro paese è estremamente bassa: con la conseguente elevata probabilità che molti clienti non attivino la copertura assicurativa esponendo il sistema a rischi intollerabili. In queste osservazioni è da individuare la ragione tecnica della scelta dell’Autorità. Quanto alla dedotta mancanza di copertura legislativa all’operato dell’Autorità occorre rilevare che, nella specie, il mercato elettrico e del gas è regolato dall’azione dell’Autorità e che la legge n. 481/95. Come molte leggi istitutive d’Amministrazioni indipendenti è una legge d’indirizzo che poggia su prognosi incerte, rinvii in bianco all’esercizio futuro del potere, inscritto in clausole generali o concetti indeterminati che spetta all’Autorità concretizzare. La natura della copertura legislativa è adeguata alla peculiarità dei poteri dell’Amministrazione indipendente quale amministrazione che si “autoprogramma” secondo le finalità stabilite dal legislatore. Se così è, allora non può lamentarsi alcuna carenza di prescrittività del dettato normativo, che, stabiliti i poteri e le finalità dell’Autorità, secondo la tecnica del “programma legislativo aperto”, rinvia, al procedimento ed alle garanzie di partecipazione per fare emergere la regola, che dopo l’intervento degli interessati, appaia, tecnicamente, la più idonea a regolare la fattispecie. Lo stesso giudice di primo grado ha riconosciuto che la delibera n. 152/03 è perfettamente idonea al perseguimento delle finalità di cui alla l. n. 481/95 ma poi, contraddittoriamente, equivocando sulla natura del rapporto tra legge istitutiva dell’Amministrazione indipendente e peculiarità dell’azione amministrativa di quest’ultima, ha ritenuto violato l’art. 23 Cost.. La l. n. 481/95 pur avendo natura programmatica e costruendo funzionalmente le attribuzioni dei poteri dell’Autorità, non abbisogna di successive leggi attuative che specificano i limiti d’azione dell’Amministrazione indipendente. Infatti lo stesso d.lgs. n. 164/2000, al suo articolo 28, co. 1 – collocato nell’ambito del Titolo VIII (organizzazione del settore) fa esplicitamente salvi tutti i poteri legislativamente attribuiti all’Autorità; l’art. 23 del medesimo decreto legislativo fa parimenti salve “le attribuzioni dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, con particolare riferimento all’art. 2, comma 12, della l. 14 novembre 1995 n. 481”. Nel caso di specie l’Autorità ha esercitato un compito attribuitole dal legislatore: la tutela della sicurezza degli impianti, e, mediante un congruo e giusto procedimento ha individuato la regola tecnica più opportuna per il perseguimento di tali finalità. Va poi richiamato, in materia di sicurezza, il precedente della Sezione: la sentenza 12 febbraio 2001 n. 2987 con la quale, acclarandosi la legittimità della delibera dell’Autorità 28 dicembre 2000 n. 236/00 concernente disciplina della sicurezza e della continuità nella distribuzione del gas ed obbligo di pronto intervento del distributore anche sugli impianti di proprietà o gestiti dal cliente finale a valle del punto di consegna, si è stabilito che l’autorità, nell’azione a tutela della sicurezza, può dettare prescrizioni che riguardino tutto il sistema di distribuzione, a monte o a valle del misuratore; trovando tale intervento amministrativo legittimazione nel generale potere di assicurare la sicurezza degli impianti. In diversa ipotesi, con inversione logico-ermeneutica, non risulterebbe affatto chiaro quale sia il senso dell’istituzione dell’Autorità, quale lo spazio d’esercizio dei poteri che le sono riconosciuti dalla legge istitutiva, dovendosi attendere che le disposizioni particolari disciplinino, di volta in volta, gli ambiti d’intervento dell’Amministrazione indipendente. Il Collegio ritiene che la delibera persegua meritevoli finalità sociali, favorendo i clienti finali con minori disponibilità economiche, e, quanto alla libertà contrattuale ed ai principi di concorrenza, rileva che essi sono rispettati, avendo il CIG scelto la compagnia assicuratrice mediante una procedura di gara ad evidenza pubblica. In questa materia inoltre ben più la libertà contrattuale del singolo ricevere una compressione per le preminenti esigenze della salute pubblica, poiché la libertà contrattuale, come già segnalato porta ad una soluzione non efficiente sul piano della sicurezza. Gli operatori assicurativi hanno potuto competere per l’assegnazione del contratto, con il classico sistema della “concorrenza per il mercato”, che assicura il rispetto dei principi competitivi. Quanto poi all’aumento degli oneri per i clienti finali l’Autorità ha chiarito che si tratta del medesimo costo, una volta inglobato nella componente CMP della tariffa, che ora viene a collocarsi nella fase della filiera del gas ritenuta più idonea, quale addizionale alla tariffa di distribuzione. Si tratta di un costo di circa 0,40 euro all’anno per cliente finale, veramente modesto e di contenuto sociale. Nessun pregio infine hanno i richiami al diritto comunitario ed alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (Corte Giustizia CE 18.5.2000 n. 206/98 Comm. e Governo del Belgio) secondo cui solo nei casi dell’art. 2 della direttiva 73/239/CE sarebbe ammissibile il ricorso ad un assicuratore unico per una intera categoria di utenti. In realtà in tale caso si discuteva di un caso del tutto diverso ossia di una legge belga che escludeva dal campo d’applicazione della legge di trasposizione della direttiva 12/49 le casse o le imprese assicurative che coprono gli infortuni sul lavoro anche quando queste casse o imprese perseguono scopi di lucro a proprio rischio, mentre tale esclusione, secondo la Corte, sarebbe giustificata solo per le assicurazioni comprese in un regime di sicurezza sociale. Ma con lo stabilire l’obbligo assicurativo – come s’è detto – non si è sottratta alcuna impresa al regime generale d’armonizzazione comunitaria si è limitato la libertà di prestazione di servizi, assicurata mediante la procedura ad evidenza pubblica. La direttiva richiamata non vuole il mantenimento di monopoli legali al di fuori della sicurezza sociale, ma tale non è un regime di assicurazione obbligatoria operante mediante individuazione di un unico contraente mediante procedura di evidenza pubblica comunitaria. È evidente che la compagnia assicuratrice scelta mediante gara non si trova nella posizione istituzionale dell’INPS o dell’INAIL. Ne deriva l’accoglimento degli appelli dell’Amministrazione e del CIG, la riforma della sentenza ed il rigetto del ricorso di primo grado. Le spese seguono la soccombenza liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce i ricorsi indicati in epigrafe. Accoglie gli appelli e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado. Compensa integralmente le spese del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 24 Maggio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri: Claudio VARRONE Presidente Sabino LUCE Consigliere Luigi MARUOTTI Consigliere Carmine VOLPE Consigliere Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

 

 

 

 

 

 

In senso difforme TAR T.A.R. LOMBARDIA Milano Sez. III 14-03-2013 n. 683 che esclude la possibilità di ravvisare la legittimità di un potere implicito in capo all'Autorità.

In particolare, la delibera ha inciso, secondo il Tar, sull'autonomia contrattuale delle parti, fondandosi su un potere regolatorio che esorbita dalle finalità previste dal legislatore, ed avrebbe dunque trasformato illegittimamente "l'enunciazione di scopi in poteri nuovi ed innominati incidenti sull'autonomia contrattuale".

Secondo il giudice di prime cure, la possibilità di modificare in via amministrativa la volontà negoziale delle parti, salvo appunto che tale potere non derivi puntualmente dalla legge, deve essere esclusa sulla base degli art. 1372 e 1374 c.c. dove, in entrambi i casi, il riferimento letterale è appunto alla legge: "essendo il potere di autoregolamentazione attribuito dalla legge, la conformazione amministrativa del contratto richiederebbe un fondamento normativo avente pari rango nel sistema delle fonti". Al fine di rafforzare tale affermazione il Tar sottolinea, inoltre, come sia giuridicamente impossibile permettere poi che fonti secondarie

(che agirebbero quindi come regolamenti indipendenti) determinino le sanzioni connesse alla violazione e/o difformità del contratto.
In questo senso, secondo il Tar, non è sufficiente basare un potere regolatorio incidente sulla volontà negoziale delle parti su un generale scopo di tutela del mercato escludendo così la possibilità di ravvisare, ancora una volta, la legittimità di un potere implicito in capo all'Autorità.