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Contratto innominato, è inquadrabile tra le garanzie c.d. atipiche (non sostitutive dell'obbligazione principale), rientrante nell'alveo dei c.d. crediti di firma (garanzie per impegni debitori) e in generale, normata dagli artt.1936-1957 del Codice Civile. Non rappresenta una precisa tipologia di garanzia, in virtù della sua versatilità e per le sue diverse applicazioni che possono svilupparsi sia verso un'obbligazione sia verso altre esigenze del beneficiario.

In genere, nella fideiussione bancaria sono individuabili due figure negoziali a secondo se la garanzia è prestata a favore delle banche, in relazione al credito erogato al cliente ovvero se prestata dalle banche nell'interesse del cliente e a favore di un terzo creditore del cliente stesso. Queste tipologie vengono spesso denominate "fideiussioni bancarie attive", nel primo caso, perché a favore della banca, e "fideiussioni bancarie passive", nel secondo caso, perché prestate dalla banca.

In particolare, la c.d. "fideiussione omnibus" è caratterizzata dalla presenza di clausole contrattuali che estendono la garanzia non solo ai debiti o impegni esistenti alla data del contratto fideiussorio, ma anche a quelli che potrebbero sorgere in futuro, nell'ambito di quanto previsto dagli artt.1938 e 1956 del Codice Civile. Tale fattispecie fideiussoria porta in sé clausole che derogano alla disciplina civilistica delle fideiussione e viene tipizzata con appositi modelli predisposti dall'ABI (Associazione Bancaria Italiana) in ossequio, anche, alle disposizioni degli artt. 115-117 del T.U.B.

La clausola c.d."omnibus" prevede una limitazione d'importo della garanzia e il rispetto del principio di buona fede dei contraenti e del beneficiario. Con l'art. 1938 c.c.(Fideiussione per obbligazioni future o condizionali), l'individuazione di un importo massimo garantito tende ad evitare sia eventuali abusi del garantito (es.: concessione indiscriminata di credito, da parte del garantito ad un proprio debitore, grazie all'esistenza di una fideiussione) sia che il fideiussore possa restare obbligato in misura maggiore di quanto stabilito al momento del rilascio della garanzia. Si ammette, quindi, una fideiussione per un'obbligazione futura purché esista un vincolo giuridico e la determinabilità nell'individuazione dell'oggetto della garanzia da cui potranno scaturire le successive obbligazioni del fideiussore.

Con l'art. 1956 c.c. (Liberazione del fideiussore per obbligazione futura), inoltre, s'intende evitare che il fideiussore debba rispondere di una futura obbligazione che il debitore potrebbe non essere in grado di adempiere e la cui situazione risulti conosciuta dal creditore. In tal caso il fideiussore è liberato dal vincolo della garanzia se il creditore ha operato nel concedere credito al terzo senza autorizzazione del fideiussore stesso, in ossequio al principio di correttezza (buona fede) di cui agli artt.1175 e 1375 c.c. Si prevede, quindi, la nullità di una clausola che non consenta la preventiva liberazione dal vincolo da parte del fideiussore, proprio per evitare abusi da parte del garantito. Si pensi ad una banca, garantita da fideiussione, che continui a erogare credito al terzo garantito pur conoscendone la grave situazione patrimoniale che non consente il soddisfacimento del credito stesso.

Si è ampiamente discusso in dottrina e giurisprudenza della differenza tra il c.d. "contratto autonomo di garanzia" e la fideiussione bancaria in presenza della clausola di pagamento della garanzia "a prima richiesta e senza eccezioni", in deroga all'art. 1945 c.c.. Con il contratto autonomo di garanzia, il garante si obbliga ad eseguire immediatamente la prestazione del debitore, indipendentemente dalla situazione dell'obbligazione sottostante tra il debitore e il creditore. Per cui la nullità, l'inesistenza o l'invalidità del rapporto di base tra debitore e creditore non inficiano l'escussione della garanzia e il garante non può sollevare eccezioni di sorta, salvo che in alcuni casi.

Con la fideiussione, invece, si garantisce il creditore per l'adempimento del garantito circa la prestazione dedotta nel contratto e la garanzia ne segue le sorti (funzione accessoriadella garanzia). In genere il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore prima di pagare. La fideiussione, pertanto, comporta una responsabilità solidale ai sensi dell'art. 1944 c.c., potendo il creditore scegliere se rivolgersi al garante o al garantito. È possibile però prevedere contrattualmente l'escussione di uno dei due e, nel caso del fideiussore, l'attivazione dell'azione di regresso nei confronti del debitore medesimo (art. 1950 c.c.) nonché la surroga nei diritti del creditore (art. 1949 c.c.).

Nelle garanzie "autonome" invece il garante può opporsi al pagamento verso il creditore solo se, ad esempio: il contratto autonomo di garanzia è nullo, annullabile o rescisso; vi sia la illiceità del rapporto di base tra il debitore ed il creditore ovvero vi sia presenza di un ordine dell'autorità giudiziaria di non pagare; in caso di "exceptio doli" che consiste in fatti posti in essere dal beneficiario con intento doloso (es.: reati; richiesta d'importi molto maggiori di quelli patiti; se l'obbligazione di base è stata adempiuta dal debitore; se la richiesta è ingiustificata; se l'inadempimento non è imputabile al debitore, ecc.).

Ciò che conta perché l'"exceptio doli" sia accolta risiede nella prova evidente dell'abusività dell'escussione della garanzia. Per poter evitare l'escussione, nei casi succitati, è possibile chiedere il provvedimento cautelare d'inibitoria in via d'urgenza (art. 700 c.p.c.) anche per l'eventuale azione di rivalsa, ma l'onere della prova spetterà al debitore.

Sia il garante che il debitore (garantito) hanno tra loro obblighi reciproci. Il garante, oltre a dover pagare la garanzia, dovrà informare il garantito circa le vicende attinenti il rapporto di garanzia (richiesta di escussione, rifiuto del pagamento ecc.), sia sulla base del principio di "buona fede" previsto dall'art. 1375 c.c. che sul divieto d'agire in via di regresso verso il debitore senza averlo avvisato del pagamento effettuato, di cui all'art. 1952 c.c.. Inoltre, il garante ha l'obbligo di rifiutare il pagamento in caso di richiesta di escussione abusiva o fraudolenta.

Il debitore (garantito), invece, dovrà evitare di essere reticente in modo doloso o di raggirare il garante (dolo determinante ex art. 1439 c.c. e dolo incidente ex art. 1440 c.c.) sulle caratteristiche del rischio che dovrà essere trasferito allo stesso, con possibile annullamento o rettifica della garanzia.

Il contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag) viene comunemente praticato nel commercio internazionale, nelle sue varie forme: Bid Bond (garanzia del rispetto o del mantenimento di un'offerta contrattuale); Performance Bond(garanzia di buona esecuzione di un contratto); Repayment Bond e Advance payment Bond (copertura del rischio che l'appaltatore non rimborsi al committente il pagamento degli anticipi ricevuti in caso di mancata esecuzione dei lavori); Retention money Bond (con cui il committente trattiene una parte dei pagamenti in occasione dei diversi stati di avanzamento dei lavori, al fine di costituire un fondo di copertura per le spese eventuali da sostenere per riparare errori dell'appaltatore nell'esecuzione dei lavori).

La Cassazione civ., Sez. Unite, n. 3947 del 18/02/2010affermava che la clausola a "semplice richiesta" o "senza eccezioni" vale di per sé a trasformare una fideiussione in un contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione. In senso conforme, Sezione V del Consiglio di Stato, Sent. n. 3401 del 28/05/2010.

La tempestiva escussione della garanzia è assimilabile ad una cauzione (Cass. 17 maggio 2001, n. 6757; Cass. 21 aprile 1999, n. 3964) e la funzione del "contratto autonomo di garanzia" è quello di tenere indenne il creditore dal mancato adempimento del debitore che non sempre consiste in un dare ma può anche riguardare un fare infungibile, contrariamente a quanto accade per il fideiussore.

La più rilevante differenza operativa tra la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia non riguarda peraltro il momento del pagamento, visto che il fideiussore "atipico" può essere tenuto ad eseguire la prestazione a semplice richiesta del creditore, ma attiene soprattutto al regime delle azioni di rivalsa dopo l'avvenuto pagamento.

 

Il garante "autonomo", dopo aver pagato il creditore beneficiario, non potrà agire in ripetizione nei confronti di quest'ultimo, salvo il caso di escussione illegittima e/o fraudolenta, ma potrà esperire l'azione di regresso ex art. 1950 c.c. unicamente nei confronti del debitore garantito (Cass. n. 8324/2001; n. 7502/2004; n. 14853/2007).
Il debitore escusso dal garante potrà agire in rivalsa verso il beneficiario, se il pagamento non era dovuto alla stregua del rapporto di base, per aver ricevuto una prestazione non dovuta dal garante.
La rivalsa del garante verso il debitore (garantito) viene esclusa se il primo abbia comunque adempiuto nonostante disponesse di prove evidenti della malafede del beneficiario. In questo caso resta salva la possibilità di agire contro il beneficiario stesso per la ripetizione di quanto non dovuto ai sensi dell'art. 2033 c.c.

Infine, e come osservato dalla Cassazione civ. n. 5044/2009, la distinzione tra fideiussione e "contratto autonomo di garanzia" deve essere valutata anche in base alla funzionalità della garanzia e cioè se essa debba garantire l'adempimento dell'obbligazione altrui o l'integrale soddisfacimento della pretesa risarcitoria derivante dall'inadempimento del debitore. In quest'ultimo caso con la funzione di cauzione per garantire al beneficiario l'immediata disponibilità di una somma di danaro.