forgionegianluca

RESPONSABILITA'

• Il regime della mora: ex persona, in caso di responsabilità contrattuale (non essendo necessario l’atto di costituzione in mora solo nei casi disciplinati dall’artt. 1219 n. 1 e 3 e 1222 c.c.), ex re in caso di illecito aquiliano (art. 1219 n.1 c.c.)
• La quantificazione del danno; il mancato richiamo all’art. 1225 c.c. da parte dell’art. 2056 c.c.

RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE quando vi è la violazione di un obbligo specifico,quindi di un diritto relativo.

RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE (aquiliana) quando vi è violazione di un diritto soggettivo,di un interesse meritevole di tutela di cui è titolato il soggetto al di fuori di un rapporto giuridico preesistente. Quindi quando vi è violazione del principio del neminen laedere (ovvero di non ledere i diritti degli altri consociati).

-tipo di diritto tutelato
-termini di prescrizione :10anni nella resp.contrattuale,5anni nella resp.extracontrattuale.
-legittimazione ad agire in giudizio :nella resp contrattuale è del creditore della prestazione o dell’altro contraente, nella resp extracontrattuale si ha legittimazione assoluta ,perché il soggetto legittimato a far dichiarare il risarcimento dei danni si individua solo nel momento in cui si verifica l’evento dannoso.
-onere della prova :nella resp.extracontrattuale chi agisce in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni deve provare tutti gli elementi dell’atto illecito,nella resp .contrattuale vige il principio dell’inversione dell’onere della prova.
La diversa disciplina si trae dal contenuto dell’art.2043 per quanto riguarda la resp.extracontrattuale e 1218 per quella contrattuale.
Queste due norme ci dicono che :
-art.2043: qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
Poiché la norma non stabilisce niente di particolare a riguardo si applica la regola generale dell’onere della prova contenuta nell’art 2697 1 comma:chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
-art.1218 :il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno,se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
L’art 1218 nella sua formulazione è una regola generale sulla responsabilità perché varie possono essere le fonti delle obbligazioni da cui può nascere responsabilità contrattuale.
Questa norma pone una presunzione di responsabilità e un onere della prova liberatoria a carico del debitore.Le due regole sono esattamente inverse.
L’art 1218 è una norma di carattere generale e tendenzialmente a fattispecie atipica: è vero infatti,che alla base c’è sempre la violazione di un diritto relativo,ma il tema dei contratti (e delle obbligazioni )ci dà la possibilità di introdurre nell’ordinamento dei vincoli che sono i più diversi nel loro contenuto.
Le obbligazioni o il contratto sono definiti nel nostro codice dal punto di vista del contenuto,ma non ci dice quali sono i possibili tipi di obbligazione o prestazione.Per quanto riguarda il contratto grande rilievo ha l’art 1321 che definisce il contratto e l’art 1322 che ci dà la possibilità di concludere dei contratti atipici,quindi non previsti dalla legge ma che possono essere introdotti nell’ordinamento purchè gli interessi che con essi le parti perseguono,siano meritevoli di tutela.
Questa possibilità dà un connotato a carattere generale anche alla responsabilità contrattuale che in genere non è vincolata.
Nella responsabilità extracontrattuale la fattispecie dell’illecito è tendenzialmente tipica,dovendo sempre esistere quel fatto doloso o colposo che cagioni ad altri danno ingiusto, dove INGIUSTO significa che deve esserci violazione di un diritto previsto dall’ordinamento.Detta così sembrerebbe un’affermazione troppo generale.Il carattere della tipicità della resp.extracontrattuale ha subito delle modifiche dovute all’allargamento dell’ambito di applicazione dell’art 2043 anche ai diritti diversi dal diritto soggettivo,dal diritto assoluto,fino a ricomprendere gli interessi meritevoli di tutela già esistenti nell’ordinamento,quindi introdotti in qualche modo da norme di legge.

Hanno in comune l’obbligazione risarcitoria, nel senso che le regole per il risarcimento del danno sono in gran parte(non tutte) comuni (a differenza di tutti gli altri elementi strutturali della responsabilità) e ciò perché in entrambi i casi la ratio è di compensare da un punto di vista patrimoniale,la perdita che il soggetto ha subito.Quindi il bisogno di tutela è affine nelle due linee generali. (qui potrebbe partire il discorso sulla “zona grigia”...okkio)
Secondo i manuali quanto detto esaurirebbe il discorso.Di Majo decide invece di approfondire questa distinzione, anche in virtù delle notevoli modifiche giurisprudenziali intervenute.
Dobbiamo innanzitutto individuare il fondamento dei due tipi di responsabilità.
Individuare il fondamento dell’ istituto significa individuare le ragioni giuridiche,che possono essere atti o fatti,in base alle quali un soggetto viene dicharato responsabile rispetto ad un danno provocato.
Quali sono queste ragioni?:
- il fondamento della responsabilità contrattuale è offrire al contraente non inadempiemente l’esecuzione del contratto nei limiti della possibilità della prestazione (Di Majo)
-il fondamento della responsabilità extracontrattuale è la repressione dei fatti dannosi ,che colpiscono la sfera giuridica di un soggetto ,che sono generati da un elemento(soggettivo) di dolo o colpa dell’autore del fatto illecito ,e che obbligano a risarcire il danno.

Come ci consente questa teoria di distinguere la responsabilità contrattuale da quella extracontrattuale?
Mentre nel caso della responsabilità contrattuale abbiamo una libera assunzione di un impegno,nella responsabilità extracontrattuale è la legge che dichiara ingiusto il danno( qualunque fatto doloso colposo che cagioni ad altri danno ingiusto...)Quindi per Di Majo c’è un intervento autoritativo dell’ordinamento che, qualificato come ingiusto un fatto,stabilisce che un comportamento illecito in violazione delle norme,dà diritto al risarcimento del danno. E’ quindi una qualificazione esterna rispetto ai soggetti che vengono in considerazione,e questo distinguerebbe le forme di responsabilità dove a regole negoziali e di origine volontaria si contrapporrebbero regole legali e di origine autoritativa.
Questa tesi comporta alcuni problemi in ordine a :
a)interessi pubblici o di terzi
b) operatività nel contratto di istituti quali buona fede e correttezza
c) responsabilità precontrattuale
Interessi pubblici o di terzi:
Un contratto non si esaurisce mai nella semplice assunzione volontaria dell’impegno,nella semplice promessa;spesso possono esservi moltissimi interessi pubblici o di terzi che entrano nel contratto.
INTERESSE PUBBLICO è per es quello contenuto in norme imperative,per cui la promessa non può avere un contenuto contrario a norme imperative: in questo caso è l’ordinamento che qualifica la promessa negativamente e quando ciò accade il contratto è nullo.L’interesse è quindi pubblico perché alla base della norma imperativa vi è un interesse della generalità dei consociati.
Un esempio diverso si ha quando nel contratto entra un INTERESSE DI UN TERZO:(es di Di Majo)supponiamo che vi siano due imprenditori che stabiliscono che il prezzo di una determinata merce o di un servizio non debba scendere al di sotto di un certo minimo che hanno convenzionalmente stabilito e che non risponde per questo alla legge di mercato.Quest’accordo di per sé potrebbe essere perfettamente valido fino a quando non entra in gioco l’interesse del terzo,che è il consumatore,ossia l’utente che deve acquistare e fruire della merce.L’accordo di tenere il prezzo al di fuori delle leggi di mercato o al di sopra di quello che sarebbe il valore di mercato della prestazione stessa,lede gli interessi del consumatore.L’ordinamento risponde in questo caso concedendo al terzo leso il diritto di ottenere il risarcimento del danno, dunque non si arriva a sanzionare di invalidità una pattuizione del genere esaminato, ma a ritenere risarcibile l’interesse leso dal consumatore!
La tutela risarcitoria è prevista espressamente dalla legge antitrust accanto a quella della invalidità. (art. 33 legge 278/1990).
Dunque assumono rilevanza degli interessi diversi da quelli che entrano nel contratto e sono oggetto della promessa. Ciò ci induce a concludere che questa teoria non riesce a definire il fondamento della responsabilità contrattuale.

Operatività nel contratto degli istituti di buona fede e correttezza:
Tali istituti introducono, per via di integrazione, doveri ulteriori rispetto a quelli primari di prestazione.
Il riferimento normativo è agli art.1374,1375.
-art 1374 (integrazione del contratto):il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel medesimo è espresso,ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge,o,in mancanza secondo gli usi e l’equità.
Una delle prime conseguenze che ne derivano è quella contenuta nell’
-art 1375 (esecuzione in buona fede):il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.
(Fino a qualche anno fa questa norma era una sorta di consiglio senza sanzione.Col tempo la buona fede quale concetto che integra il contenuto del contratto ha acquistato sempre maggiore rilevanza.La buona fede è entrata in una normativa speciale proprio per dare un contenuto agli obblighe delle parti).Comportarsi secondo buona fede significa che nella esecuzione del contratto le parti non devono compiere atti che possono pregiudicare la realizzazione degli interessi dell’altra parte o rendere più difficile l’esecuzione della prestazione.Buona fede e correttezza entrano nel contenuto del contratto attraverso una integrazione ex lege.
Perché ciò costituisce un problema rispetto alla teoria della promessa?
Ancora una volta abbiamo degli aspetti di disciplina che le parti non hanno voluto espressamente,che non sono oggetto di quella promessa,ma che entrano nel contratto per volontà della legge.

Problemi relativi alla responsabilità precontrattuale:
Occorre esaminare al riguardo gli art.1337,1338:
-art.1337 (trattative e responsabilità precontrattuale):le parti,nello svolgimento delle trattative e nella esecuzione del contratto,devono comportarsi secondo buona fede.
(Ci sono quattro possibili rilevanze della buona fede:
-buona fede come obbligo di comportamento delle parti nella fase anteriore alla stesura del contratto
- buona fede come criterio di interpretazione del contratto
-buona fede come integrazione del contenuto del contratto(attraverso l’art 1374 )
-buona fede come strumento di controllo giudiziale del contratto.;rappresenta cioè uno strumento con cui il giudice entra nel contenuto del contratto per far rispettare quello che era l’effettivo equilibrio contrattuale.)
-art.1338 (conoscenza delle cause di invalidità) :la parte che,conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto,non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito,per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto.
Questi articoli si coordinano poco bene con la teoria della promessa perché ancora una volta si tratta di importanti obblighi che sono imposti alle parti.Questi prescindono dall’assunzione volontaria dell’obbligo(promessa) in quanto addirittura precedono la promessa stessa e dove la responsabilità del soggetto non si ricollega certo all’assunzione consapevole di obblighi.Non possiamo dunque confrontare una responsabilità contrattuale con una promessa,se la responsabilità può aversi anche precedentemente alla promessa.Non resterebbe ,allora, ove si intendesse veramente difendere il criterio tradizionale di distinzione tra le due forme di responsabilità , che ascrivere la resp. Precontrattuale alla resp. Aquiliana. Ma questa conclusione determinerebbe la perdita dell’ innovazione rappresentata dal fatto che la resp. Precontrattuale offre un quid pluris al contraente rispetto a quanto ad esso riserverebbe la resp. Aquiliana.
Non siamo sicuri che la responsabilità nascente dagli art 1337,1338 sia una responsabilità contrattuale,quello che in realtà è insito queste regole,è che ciò che viene tutelato con la responsabilità precontrattuale(nascente da culpa in contraendo) è l’affidamento riposto dal soggetto . (il paragrafo sul libro si ferma qui, il resto è per rinfrescare la memoria in tema di resp. Precontrattuale)
-nella conclusione del contratto (art 1337).
E’ chiaro che lo svolgimento di trattative prolungate fa ritenere che vi sia reale intenzione di concludere il contratto,ma non l’obbligo di concluderlo.Ad es stiamo trattando per l’acquisto di un appartamento e ho detto alla controparte che ho intenzione di comprarlo se lo vende a 300 mila euro,ho richiesto documenti catastali e poi improvvisamente decido di non comprare.Ciò fa parte della libertà di contrarre o di non contrarre ma la buona fede mi fa ritenere che l’affidamento sulla conclusione del contratto che ho ingenerato nella mia controparte è stato violato,si ha per tanto responsabilità.
-nella conclusione di un contratto valido (art 1338).
La responsabilità riguarda la conoscenza o la conoscibilità in base alla normale diligenza dell’esistenza delle cause di invalidità del contratto e il fatto non sia stata riferita alla controparte .Anche in questo caso c’è affidamento.)

La norma da cui partiamo è ancora una volta l’art 1218 in cui è previsto l’obbligo di risarcire il danno.Come poi,questi danni vengano quantificati è oggetto delle norme contenute negli art.1223 ss.
-art 1223 : il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno,in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.
L’art 1218 letto insieme all’art 1223 ci aiuta a capire il fondamento della responsabilità contrattuale. Innanzitutto ci dice che l’interesse protetto da queste norme è l’aspettativa della prestazione che nasce dalla conclusione del contratto.
A cosa serve il risarcimento rispetto a questa aspettativa ?
Il risarcimento offre la speranza giuridica di porre il soggetto non inadempiente nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se il contratto avesse avuto regolare esecuzione. Per sintetizzare il concetto Di Majo usa la seguente espressione:
il risarcimento dà l’equivalente economico dell’aspettativa non realizzata.
Di fatto,porre il contraente nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato eseguito significa consentirgli di realizzare l’interesse protetto che consiste nell’interesse a ricevere la prestazione e farne uso.
Si faccia l’es di un contratto preliminare con cui le parti si erano obbligate una a vendere l’altra a comprare un appartamento;il promissario acquirente ha l’intenzione di diventare proprietario di questo immobile con la stipula del contratto definitivo(ricevere la prestazione) e di darlo successivamente in locazione,perché si trova in una zona con molta richiesta di immobili(farne uso).
Ricevere la prestazione e farne uso corrispondono ai due termini dell’art 1223 danno emergente e lucro cessante.
Dal punto di vista del danno il fondamento della responsabilità contrattuale sarebbe
-tutelare l’aspettativa della prestazione
-dare al contraente non inadempiente l’equivalente economico dell’aspettativa non realizzata(e darlo realizzando il suo interesse a ricevere la prestazione e farne uso).
Anche nell’ambito di questa teoria possono verificarsi dei problemi
Secondo Di Majo la teoria del danno va vista in riferimento alla teoria della promessa e poi a quella dell’affidamento:ciò perché in questo contesto stiamo guardando alla responsabilità contrattuale dal punto di vista del danno risarcibile e occorre vedere cosa c’è a monte della risarcibilità.La teoria della promessa è solo una delle possibili prospettive attraverso cui può essere guardato il fondamento della responsabilità contrattuale e una delle prospettive attraverso le quali questa non va bene è proprio quella dell’affidamento.Di Majo trova un difetto in questo raccordo.
(Teoria del danno-teoria della promessa):
La teoria della promessa considera il valore astratto dell’aspettativa e pone conseguenze concrete dell’inadempimento.
Considera il valore astratto dell’aspettativa perché partendo dal fatto che il fondamento della responsabilità contrattuale è uno scambio di promesse(la promessa di eseguire quella prestazione)ciò significa che quell’aspettativa non realizzata sarà valutata e definita in riferimento alla prestazione oggetto della promessa considerata in astratto,senza vedere di fatto nella sfera giuridica del soggetto che doveva ricevere la prestazione e non l’ha avuta,quali siano le conseguenze.
Es: un soggetto ha fatto una prenotazione alberghiera e poi non si presenta né disdice.In questo caso l’aspettativa non realizzata in base alla teoria della promessa è quella dell’albergatore che ha perso il guadagno relativo al costo della camera.Di fatto potrebbe essere capitato che la camera sia stata ugualmente occupata e quindi non ha perso il prezzo.Manca quindi la visuale completa delle conseguenze dell’inadempimento e si guarda soltanto all’aspettativa in astratto.
Questo è un primo difetto perché non ci consente di guardare in concreto le conseguenze.
La teoria del danno non è per tanto soddisfacente dal punto di vista della promessa,mentre lo è di più da quello dell’affidamento.
(teoria del danno-teoria dell’affidamento)
Se colleghiamo la responsabilità all’affidamento abbiamo un diverso percorso di determinazione del danno.La considerazione infatti dell’aspettativa non realizzata divisa fra danno emergente e lucro cessante rappresenta l’interesse positivo ,cioè l’interesse alla corretta esecuzione del contratto.
Quando invece,ad essere violato è l’affidamento che ho riposto nel contratto,allora avrò diritto,se contraente non inadempiente,al risarcimento dell’interesse negativo,ovvero l’interesse che avevo a non concludere il contratto.

Nell’es.dell’appartamento da vendersi a 300 mila euro,quello che viene tutelato è l’affidamento a concludere il contratto per il quale lo svolgimento delle trattative,mi fa razionalmente ritenere che non ci saranno problemi a concluderlo.Se ciò non accade,perché l’altro soggetto nell’esercizio della sua autonomia contrattuale decide di non procedere alla stipula,contro il mio affidamento sorge la sua responsabilità.
Qual è l’interesse negativo?è l’interesse ad essere risarcito di tutti i danni che ho subito in vista del contratto,mentre quello positivo deriva dall’aspettativa non realizzata.Interesse positivo è quindi preposto nella stessa situazione e se non ricevo la prestazione,l’ordinamento fa il possibile affinchè mi trovi nella situazione in cui mi sarei trovato se l’avessi ricevuta.Interesse negativo è quello preposto nella situazione in cui mi sarei trovato se non avessi perso tempo nelle trattive o altre occasioni di guadagno e genera il diritto di essere ristorato di tutti i danni,come se il contratto non fosse mai esistito.
Stesso ragionamento può farsi a proposito dell’art 1338. Supponiamo che vi sia un appartamento situato in via Dei Mille senza licenza di abitabilità,oppure in violazione della legge sulla pianificazione urbanistica.Se il contratto si conclude e si scopre la causa di invalidità,avrò interesse positivo alla realizzazione del contratto,che è purtroppo invalido e posso per tanto solo chiedere il risarcimento dell’interesse che avevo a non concludere un contratto invalido.
Non siamo più davanti a danno emergente e lucro cessante,come nell’interesse positivo,ma spese sopportate e occasioni mancate.

Ad es:supponiamo che stia conducendo una trattativa complicata per cui ho il dubbio che possa saltare tutto,oppure ho il fondato sospetto che la mia controparte non si stia comportando correttamente.E’ per tanto opportuno verificare se altre parti abbiamo manifestato l’intenzione di acquistare il mio appartamento e in tal caso chiederne un’attestazione scritta(che servirà in un eventuale giudizio in cui chiedendo il risarcimento dovrò provare interesse positivo e interesse negativo,quest’ultimo risultante dalla lettera scritta)
Di Majo supporta l’esistenza di un legame tra spese sopportate e danno,perché se non vi sono spese tutto sommato non c’è nemmeno un affidamento da tutelare.
Anche questa teoria non ci dice molto sul fondamento della responsabilità contrattuale perchè entrambe possono ritenersi valide nella prospettiva del danno ma non servono ad individuare il fondamento della responsabilità contrattuale. (Di fatto nel nostro ordinamento il danno da affidamento è quello della responsabilità precontrattuale ,ma nulla toglie,dice di Majo che si possa tutelare l’affidamento e quindi l’interesse negativo anche dopo la stipula del contratto).
L’obbligazione risarcitoria continua ad essere molto simile sia nella resp.contrattuale che in quella extracontrattuale quindi non siamo ancora in presenza di una conclusione.

intendendo con ciò gli interessi alla prestazione nella responsabilità contrattuale e gli interessi alla conservazione dell’integrità della situazione,in quella aquiliana.

-Nella responsabilità contrattuale l’interesse protetto è quello di avere la prestazione
-Nella responsabilità extracontrattuale l’interesse protetto è quello di conservare l’integrità del diritto o dell’interesse tutelato.
La distinzione può anche risolversi in quella tra obblighi di prestazione e doveri del neminem ledere.
Quindi nella responsabilità aquiliana,l’interesse ha ad oggetto una situazione statica,in quella contrattuale ha ad oggetto una situazione dinamica
La moderna dottrina delle obbligazioni e dei contratti (in particolar modo Heinrich Stoll) è andata scoprendo ipotesi in cui l’interesse del contraente quando entra in un rapp. contrattuale, non è solo quello diretto alla prestazione che è oggetto del contratto, ma anche a non subire pregiudizio alla propria persona e/o alle proprie cose, quando l’una o l’altra sono anch’esse in qualche modo coinvolte nella esecuzione del contratto .
Anche in questa prospettiva Di Majo vede dei problemi:
-interessi diversi dalla prestazione
-obblighi al di fuori di qualsiasi contratto
-obbligo senza prestazione
Interessi diversi da quello alla prestazione :quindi entra nel contratto non solo l’interesse alla prestazione ma anche che dall’esecuzione del contratto non vi siano danni alla persona dell’altro contraente o delle sue cose.
Un es è il contratto di trasporto art 1678 con cui:il vettore si obbliga,verso il corrispettivo a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro.
L’interesse alla prestazione è per tanto quello di essere trasferito. Ma in questo contratto, sula base del 1681, viene di fatto a far parte dell’adempimento anche l’interesse a che i miei beni arrivino a destinazione integri. Non si tratta di interessi compresi nella prestazione strattamente intesa ma la violazione degli stessi comporta insorgere di responsabilità,poiché entrano nel contratto.
Analogamente in tema di lavoro subordinato: il datore di lavoro non è tenuto soltanto alla retribuzione ma anche a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore (art. 2087).
-L’obiezione che viene prospettata è che molto spesso questi interessi non sono dedotti nel contratto,per cui vanno inquadrati nell’obbligo generale del neminem laedere ,ossia nell’obbligo generale gravante su qualunque soggetto,compreso il vettore,di non danneggiare i miei beni. Avremo in questo caso un doppio canale di responsabilità (o come dice Di Majo, “nella responsabilità contrattuale v’è un enclave occupata appunto dalla resp. Aquiliana”), anche se c’è coincidenza soggettiva: in entrambe le ipotesi avremo vettore e trasportato,solo che il vettore risponde in via contrattuale verso la prestazione del contratto di trasporto mentre risponderebbe in via extracontrattuale verso il dovere generico di non arrecare danno ad altri.(risponderebbe perché non sono tutti d’accordo).
Ma questa ricostruzione per Di Majo rappresenta una forzatura. E’ Invece necessario estendere la tutela contrattuale a questi interessi in quanto sono impliciti negli obblighi contrattuali ,non vengono per tanto tutelati in via extracontrattuale ma in via contrattuale,vi sarebbe quindi un’estensione della tutela contrattuale.
Di Majo parla in proposito di contrattualizzazione della responsabilità extracontrattuale ,questo proprio perché si hanno interessi impliciti negli obblighi contrattuali,come se,indipendentemente dal fatto di essersi o meno detti,di aver o meno scritto,quella “tutela della valigia” farebbe parte degli obblighi contrattuali connessi al contratto di trasporto della persona.
-Una piccola variante di questa seconda tesi è che in realtà gli interessi in questione sarebbero parte integrante della prestazione .La differenza consiste nel fatto che secondo la tesi gli interessi entrano nel contratto ma non nella prestazione, secondo la variante sarebbero anche parte della prestazione. Ma anche con questa tesi di Majo non è d’accordo perché opinare in tal senso equivarrebbe ad azzerare ogni differenza tra gli interessi di vario tipo, della cui tutela il contratto di fa carico.
In definitiva, sbocco ricostruttivo della vicenda è la postulazione che accanto agli obblighi di prestazione ,figurano coperti da tutela contrattuale anche doveri di protezione, il cui fondamento è ravvisabile nell’integrazione del contratto ex fide bona, dunque nel raccordo degli art. 1374-1375. Inoltre Di Majo ritiene che ulteriore guadagno in sede dogmatica lo si ottiene considerando la posizione di Mengoni che configura il rapporto obbligatorio come rapporto complesso, comprendente obblighi e doveri vari.

Il problema è che la dottrina dei “doveri di protezione”, nel momento in cui rinviene la sua giustificazione nel principio della buona fede integrativa, si colloca in ogni caso ancora internamente alla teoria del contratto e dell’obbligazione, dunque non supera il criterio costitutito dall’obbligo di prestazione.

Dove invece tale superamento potrebbe ravvisarsi è in quelle ipotesi in cui situazioni di responsabilità anche al di là della conclusione di contratti.
E’ il caso degl’ Obblighi al di fuori di qualsiasi contratto o Obblighi senza prestazione :
Un es è quello degli intermediari finanziari. Supponiamo che decida di recarmi da un intermediario per fare un investimento,che le prospettive siano ottime e che sottoscriva il contratto.Ricordiamo che il contratto non è concluso con l’intermediario ma con la società emittente i prodotti finanziari. A carico dell’intermediario gravano obblighi di informazione stabiliti dal testo unico della finanza e dalle direttive Mifid. Se per incitarmi all’investimento(e intascare la commissione),l’intermediario mi ha fornito una cattiva informazione dovrà rispondere dei danni cagionati. Premesso che l’intermediario è terzo al contratto, quale posizione ricopre?
Di Majo ritiene che una delle possibilità è che l’intermediario risponda a titolo di concorso nell’inadempimento ma non definisce il concorso.
(Secondo i manuali si ha concorso nell’inadempimento quando il terzo si pone al fianco del debitore inadempiente.Questo non è coautore dell’inadempimento ma con il suo comportamento fa sì che l’inadempimento si realizzi.)
Ancora una volta ci chiediamo se sussista responsabilità extracontrattuale o contrattuale.
-La prima tesi ,che ha avuto un largo seguito in Germania, è che vi sia responsabilità extracontrattuale del concorrente :l’intermediario non entra nel contratto fra società emittente e debitore pur non potendo essere ritenuto del tutto estraneo, ed afferma accanto ai più generici doveri di neminem ledere, doveri più specifici, aventi la veste di obblighi veri e propri, che sono denominati “obblighi del traffico”.(pag 64)
-La seconda tesi( Castronovo ) è che vi sia responsabilità contrattuale del concorrente: l’intermediario che concorre all’inadempimento diventa tale solo se c’è inadempimento del debitore principale.
Nel nostro esempio: Supponiamo che l’investimento vada a buon fine.In questo caso anche se l’intermediario non ha dato tutte le informazioni corrette sul prodotto finanziario,la sua attività resta irrilevante dal punto di vista giuridico.
La sua posizione cambia quando dall’inadempimento del contratto deriva un danno al creditore,consolidato dalla partecipazione del terzo.
Anche se il terzo non fa parte del contratto risponderà a titolo di responsabilità contrattuale,questo perché la responsabilità del terzo è rilevante solo se vi è inadempimento del debitore contrattuale e se dalla sua collaborazione all’inadempimento il danno al creditore ne sia consolidato.
Dunque, ricapitolando, per Castronovo è possibile che obblighi diversi dagli obblighi di prestazione diano luogo a responsabilità contrattuale. Il fondamento normativo è nell’art 1173( fonti delle obbligazioni): le obbligazioni derivano da contratto,fatto illecito,o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.
Tale responsabilità entra in gioco solo quando vi è inadempimento ed è per questo che si lega all’inadempimento del debitore principale,che è elemento imprescindibile.Se il debitore,infatti,adempie regolarmente,l’intervento del terzo non produce conseguenze sull’esecuzione del contratto,questo perché viene a mancare anche il danno al creditore.Solo quando vi è già inadempimento del debitore principale allora diventa rilevante giuridicamente anche l’intervento del terzo.
Di Majo non è d’accordo con la prospettiva di Castronovo,guarda infatti criticamente agli obblighi senza prestazione perché sostiene che questi non possano generare un’obbligazione del tutto sganciata dall’esistenza di un obbligo specifico.Non possiamo parlare dell’esistenza di un obbligo attirato nell’area del contratto ma solo di aspettativa preesistente del risultato utile.Di Majo propone di estendere l’ambito della prestazione e discutere se possa essere soltanto ad oggetto materiale, ciò non toglie che debba sussistere sempre un obbligo specifico ,divenendo altrimenti,la distinzione troppo evanescente e l’area della responsabilità contrattuale dilatata oltre ogni misura.
Dunque per Di Majo c’è differenza tra informazioni richieste all’intermediario nell’ambito di una sua attività e informazioni rese solo occasionalmente. In quest’ultimo caso non potrà essere la sola qualificazione professionale del soggetto al quale ci si rivolge ad essere fonte di una precisa responsabilità contrattuale di esso, al di là di uno specifico rapporto.(la dott.ssa ha fatto l’esempio di una persona che le chiede una informazione in dipartimento , soli nella stanza, seduti con calma e la stessa persona che le chiede un parere di corsa menttre stra prendendo il pullman).

RICAPITOLANDO:

Anche in questa prospettiva si sono presentati dei problemi :
-a) interessi diversi dalla prestazione:questo crea delle difficoltà perché il contratto obbliga a responsabilità contrattuale.Tradizionalmente l’obbligazione corrisponde alla prestazione( quello che il creditore della prestazione vuole con il contratto è ottenere il risultato concreto della prestazione)
All’interno di questa categoria abbiamo visto interessi che sono contenuti nel contratto e altri che provengono dall’esterno.Questi risultando spesso connessi all’obbligo di prestazione trovano aggancio nel contratto.Abbiamo evedenziato l’espressione di Di Majo “contrattualizzazione della responsabilità extracontrattuale “
-b) Obblighi al di fuori di qualsiasi contratto e di qualsiasi aggancio alla prestazione.
Abbiamo riportato l’es degli intermediari finanziari:questi sono terzi (che propongono un investimento al cliente) rispetto al contratto che è concluso fra società emittente il prodotto finanziario e cliente.Questa partecipazione dei terzi è stata qualificata dalla giurisprudenza come fonte di una responsabilità per concorso nell’inadempimento.
Parlare di concorso nell’inadempimento equivale ad una forzatura rispetto ad un principio generale per cui il terzo potrebbe rispondere in forza di un titolo di responsabilità aquiliana anche se concorre nell’inadempimento.Questo è conforme alle regole che conosciamo.Quando invece,in questa sede , si parla di concorso,occorre chiedersi se si tratti di responsabilità contrattuale o extracontrattuale.Parte della giurisprudenza propende in effetti per la responsabilità contrattuale.
Come è spiegabile questa deviazione dai principi generali?
E’ in tale contesto che si inserisce la tesi di CASTRONOVO per il quale il terzo partecipa all’inadempimento perché vi concorre con la sua attività,ma l’inadempimento resta a carico del debitore principale,in quanto il terzo non entra nel contratto.
Come si spiega allora che la responsabilità possa essere contrattuale ?
Secondo Castronovo nel momento in cui il soggetto terzo entra nella non esecuzione del contratto,quest’ultimo ne esce modificato,derivandone un diverso fenomeno in cui anche il terzo è parte della fattispecie.Il riferimento soggettivo dell’inadempimento è ancora fra creditore e debitore,mentre è la responsabilità che avrà un riferimento soggettivo più ampio,allargatosi anche al terzo.Questo è per tanto possibile in quanto la responsabilità può avere un soggetto in più rispetto al contratto ma non spiega perché si tratta di responsabilità contrattuale.Tale responsabilità entra in gioco solo quando vi è inadempimento ed è per questo che si lega all’inadempimento del debitore principale,che è elemento imprescindibile.Se il debitore,infatti,adempie regolarmente,l’intervento del terzo non produce conseguenze sull’esecuzione del contratto,questo perché viene a mancare anche il danno al creditore.Solo quando vi è già inadempimento del debitore principale allora diventa rilevante giuridicamente anche l’intervento del terzo.
-c) Obblighi senza prestazione:
La preesistenza degli obblighi di prestazione è una delle prospettive in cui,tradizionalmente, possiamo guardare la distinzione fra responsabilità contrattuale e extracontrattuale.
E’invece possibile che la violazione di obblighi diversi dagli obblighi di prestazione diano luogo a responsabilità contrattuale.
Il fondamento normativo è nell’art 1173( fonti delle obbligazioni): le obbligazioni derivano da contratto,fatto illecito,o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.
In questa categoria di “altro atto o fatto idoneo” possiamo inserire gli obblighi diversi dagli obblighi di prestazione,la cui violazione dia luogo ad una responsabilità contrattuale.
Criticando la teoria della promessa è emerso che una delle possibili ragioni per cui si può avere responsabilità contrattuale,oltre all’assunzione dell’obbligo,è l’affidamento ingenerato.
-Vi sono ipotesi in cui,l’affidamento che il soggetto ripone nella situazione,può dar luogo ad obblighi in capo alle parti che non siano obblighi di effettuare la prestazione.Ciò si verifica quando le parti non sono tra di loro creditore e debitore,non esistendo un precedente rapporto,ma fra questi soggetti,uno ripone affidamento sull’attività dell’altro.
-Altra possibilità è quella in cui obblighi nascono in vista della stipulazione del contratto ,ed allora si avrà responsabilità precontrattuale,
-obblighi che nascono non in vista della stipulazione del contratto.
Si faccia l’esempio degli intermediari finanziari.Quando un intermediario fornisce al cliente le informazioni abbiamo un po’ tutte queste possibili prospettive:i soggetti non sono ancora debitore e creditore,l’attività dell’ intermediario non è strumentale alla conclusione del contratto.(Quando parliamo di strumentalità al contratto ci riferiamo pur sempre ad un contratto che, chi svolge l’attività e la controparte devono concludere,mentre nel caso dell’attività dell’intermediario,pur sollecitandone la conclusione non entra nel contratto).
Il ruolo dell’intermediario può essere innanzitutto quello di un concorso :è l’ipotesi in cui l’informazione non veritiera,viene data in una fase precedente alla stipula del contratto(fra società emittente e cliente).In questo caso l’intermediario è responsabile a titolo di concorso nella responsabilità precontrattuale.
E’ poi possibile che in capo all’intermediario vi sia un vero e proprio obbligo senza prestazione,in quanto la sua attività di informazione è del tutto autonoma e sganciata da qualsiasi rapporto con la società emittente.Questi obblighi sono stabiliti dal Testo Unico delle Finanza e dalle direttive MiFID, le quali prevedono obblighi di informazione,trasparenza,diligenza,correttezza nell’informazione,obblighi aventi ad oggetto l’adeguatezza dell’investimento.Sono obblighi che pur trovando il loro fondamento nella legge,non solo legati alla stipula del contratto. Se fossero obblighi derivanti da contratto avremmo in prima ipotesi un contratto fra cliente e intermediario,in cui il primo impone al secondo di fornirgli informazioni e di fornirle con determinate caratteristiche.Se il cliente si reca dall’intermediario a titolo di consulenza non sussiste un rapporto contrattuale preesistente e non c’è per tanto prestazione da compiersi.Nel momento in cui,tuttavia,questi soggetti entrano in contatto ,l’intermediario è sottoposto a questi obblighi.Nella costituzione del rapporto è per tanto indifferente che gli obblighi siano a monte previsti da norme di legge; anche se TUF e direttive MiFID non esistessero gli obblighi sorgerebbero ugualmente in vista del contatto.
Qual è dunque l’interesse protetto ?
Per la dottrina si tratterebbe di un interesse negativo(che è l’interesse ad essere ristorati per le spese sopportate e le occasioni mancate ) ,essendo quello in questione,obbligo senza prestazione.
Di Majo non è d’accordo con la prospettiva di Castronovo,guarda infatti criticamente agli obblighi senza prestazione perché sostiene che questi non possano generare un’obbligazione del tutto sganciata dall’esistenza di un obbligo specifico.Non possiamo parlare dell’esistenza di un obbligo attirato nell’area del contratto ma solo di aspettativa preesistente del risultato utile.Di Majo propone di estendere l’ambito della prestazione e discutere se possa essere soltanto ad oggetto materiale, ciò non toglie che debba sussistere sempre un obbligo specifico ,divenendo altrimenti,la distinzione troppo evanescente.Per Di Majo c’è differenza tra informazioni richieste all’intermediario nell’ambito di una sua attività e informazioni rese solo occasionalmente.

Di solito si affronta il tema delle due forme di responsabilità in termini di cumulo o di concorso di entrambe o eventualmente di alternatività.
Dunque torniamo sulla nozione di concorso fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale
Abbiamo visto come nel contratto di trasporto,nell’ambito dell’esecuzione di una prestazione contrattuale,possa prodursi un danno alla persona e/o alle cose di una delle parti,quest’ultimo è un danno al di fuori dell’obbligo contrattuale.La giurisprudenza interviene affermando la possibilità per la parte danneggiata di entrare in giudizio con il concorso fra responsabilità contrattuale-extracontrattuale.
Si pensi a quando il pilota dell’aliscafo di Capri fece guidare una ragazza. In caso di danno, il vettore ne rispondeva a titolo contrattuale ai sensi del 1681( e se anche non ci fosse la disposzione del 1681 ne risponderebbe cmq in via contrattuale sulla base della buona fede) e la ragazza a titolo extracontrattuale. Questo è un caso in cui dallo stesso evento dannoso derivano due tipi di responsabilità. (Inutile dire che in questo caso conviene nettamente citare il vettore a titolo di responsabilità contrattuale, considerato che per quest’ultima il quantum di prova è molto minore, mentre x la extracontrattuale riguarda nesso di causalità, elem. Soggettivo,ingiustizia del danno, ecc.)
Di Majo critica la correttezza di questa impostazione in quanto in giudizio, è solo possibile un’applicazione alternativa del diverso regime di responsabilità. Quest’applicazione alternativa si verifica quando il fatto è estraneo all’esecuzione della prestazione in quando se il fatto rientrasse in qualche modo,nell’esecuzione della prestazione si parlerebbe esclusivamente di responsabilità contrattuale.
Affinchè un soggetto possa agire in giudizio in via contrattuale o extracontrattuale si richiede che il fatto generatore (delle responsabilità ) sia in sostanza lo stesso, un fatto che lede per tanto sia i diritti derivanti dal contratto sia i diritti spettanti al soggetto in quanto tali.
Se nel contratto di trasporto la persona e/o le sue cose subiscono lesioni per negligenza dell’autista, questa può sia agire in via contrattuale,trovandosi di fronte ad inadempimento del contratto,sia in via extracontrattuale trovandosi di fronte ad una lesione.
Abbiamo quindi due possibilità :
- l’inadempimento integra esso stesso il fatto illecito
- l’illecito si verifica in occasione dell’adempimento della prestazione
Esempio: Art 2087( tutela delle condizioni di lavoro ):l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro,l’esperienza e la tecnica,sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro
Nel caso descritto,la lesione all’integrità fisica e alla personalità morale dei prestatori di lavoro comporta responsabilità extracontrattuale dell’imprenditore che non pone in essere le condizioni necessarie alla sicurezza.La stessa norma prevede un obbligo specifico dell’imprenditore (che è tenuto) ,potendo per tanto questa situazione,essere guardata anche dal punto di vista della responsabilità contrattuale.
La conclusione normativa è la stessa della giurisprudenza.Quest’ultima tuttavia ,rispetto al concorso delle responsabilità,ha stabilito la prevalenza del fondamento contrattuale della responsabilità perché ha affermato che l’obbligo sancito dall’art 2087 ha natura di clausola contrattuale ex lege ; si ha quindi una clausola che entra nel contratto ex lege, anche se le parti non l’hanno prevista (integrazione)
L’art.2087 è una norma importantissima perché negli anni è stata il cavallo di Troia per poter aprire la strada al risarcimento del danno morale nel contratto. Di Majo ha scritto il libro prima che uscissero nel 2008 le sentenze della cassazione a sez. unite 26962 e seguenti, che hanno ridisegnato il danno non patrimoniale.

Abbiamo per tanto estensione della responsabilità contrattuale a danno di quella aquiliana,questo perché c’è per il danneggiato una maggiore possibilità di tutela rispetto alla tutela extracontrattuale.
Il danneggiato è avvantaggiato :
-perché il termine di prescrizione è più ampio(10 anni rispetto ai 5 dell’extracontrattuale )
-ha il vantaggio dell’inversione dell’onere della prova (è il datore di lavoro che deve provare di aver posto in essere tutte le condizioni per non ledere l’integrità )
- e perché l’art 1218 indica cause di esonero della responsabilità di impossibilità della prestazione per cause non imputabili al debitore.
Di Majo controbatte che anche la responsabilità contrattuale ha i suoi svantaggi :
-ci sono casi in cui dal contratto derivano termini di prescrizione breve (art 2591 :si prescrivono in un anno i diritti derivanti da contratto di spedizione e contratto di trasporto ),
-altro svantaggio della responsabilità contrattuale è di non poter ottenere il risarcimento del danno morale .
Quest’ultima affermazione che troviamo nel testo a pag 121 è sbagliata perché oggi possiamo dire che Il risarcimento del danno morale non è più esclusivo delle responsabilità extracontrattuali. Nel Di Majo non ve n’è menzione essendo una modifica giurisprudenziale successiva all’edizione del testo, pronunciata nel mese di novembre 2008, quando la Cassazione a Sezioni Unite ha stabilito che il danno morale può essere risarcito anche in sede di responsabilità contrattuale. (sez. unite 26962 e seguenti del 2008).
Perché Di Majo ha affermato che il danno morale non può essere risarcito nell’ambito del contratto ?
A monte vi è l’art 2059 ( danni non patrimoniali): il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi stabiliti dalla legge .
Il problema di questa norma è che le fattispecie erano pochissime ed erano tutte fattispecie di natura penale. Nel codice civile non c’erano molti casi, dunque la tutela della persona relativa ai danni non patrimoniali rimaneva quasi completamente scoperta. L’interpretazione in questione non era più soddisfacente perché c’erano sempre più esigenze di tutela della persona.
Una soluzione fu individuata nell’art. 2043, letto in coordinamento con l’art. 32 della costituzione. Dal combinato disposto di queste due norme nasce il danno biologico, ovvero il risarcimento del danno all’integrità psicofisica della persona .
Passano gli anni, questo risarcimento è caratterizzato da una serie di evouzioni ,viene collocato dalla giurisprudenza e dalla dottrina un po nel danno patrimoniale un po nel danno non patrimoniale per poi arrivare a dire che rappresenta un terzo genere. Nel decennio 2000/2010 esplode letteralemente la risarcibilità del danno esistenziale ,ovvero, argomentanto dall’art. 2 della Cost., il pregiudizio delle condizioni esistenziali della persona ,cioè qualunque fatto che portasse turbamento alla vita della persona era risarcibile come danno non patrimoniale. All’inizio la configurazione di questo danno esistenziale portò al risarcimento di esigenze concrete : si pensi al genitore naturale che non si prende cura del figlio e quindi al relativo pregiudizio alla crescita.
Successivamente, il campo di applicazione si dilatò eccessivamente, soprattutto ad opera dei giudici di pace (si pensi al tacco rotto, al tifoso del Napoli, ai capelli tagliati male,ecc.). Le sentenze della Cassazione (del novembre del 2008, 26962 e seguenti ) hanno stabilito che il risarcimento del danno non patrimoniale è consentito in via generale ,xò è necessario che l’obbligazione abbia ad oggetto diritti fondamentali della persona,riconosciuti dalla costituzione e che il pregiudizio cmq superi una soglia di tollerabilità che è quella del comune vivere. Questa limitazione alla risarcibilità deriva dalla necessità per la Cassazione di restringere l’ambito del risarcimento del danno morale che si era prestato ad abusi soprattutto dei giudici di pace,i quali arrivarono a dichiarare risarcibile qualunque danno che riguardasse la sfera personale del soggetto.
Critica della Scotti in un apposito articolo scritto da lei: se la Cassazione interviene tuttavia con la limitazione richiedendo che questo inadempimento abbia violato i diritti fondamentali si intromette tra le parti e dice loro di poter attuare solo relativamente il contratto.
Ciò che quindi ci interessa è che la cassaz. ,a determinate condizioni, ammette la risarcibilità del danno non patrimoniale in via generale.
Il problema che si pone per quel che ci interessa è che si è sempre ritenuto che la tutela contrattuale non poteva avere ad oggetto un danno non patrimoniale per più motivi.
Innanzitutto sulla base dell’argomento sistematico che l’art. 2059 chiude il titolo nono del libro quarto dedicato ai fatti illeciti: di risarcimento di danno non patrimoniale si parla per tanto nell’ambito della responsabilità aquiliana.
Quindi ci sono due elementi che ostacolano la risarcibilità del danno non patrimoniale in via contrattuale sulla base di questa norma :
-il fatto che la norma fosse espressamente dedicata all’illecito extracontrattuale
-la riserva di legge ( e non vi sono norme generiche nel codice che ne prevedano la risarcibilità in via contrattuale )
C’era però un eccezione importante, ed è l’art. 2087 perché consta :
-di un danno alla personalità morale,ossia un danno morale
-stabilito dalla norma,quindi in ossequio alla riserva di legge
-risarcito nell’ambito del contratto perché l’art 2087 è una clausola contrattuale ex lege.
dunque esiste una clausola contrattuale che da diritto al risarcimento del danno non patrimoniale .
La Cassazione ha per l’appunto introdotto un elemento di novità quando ha affermato che quanto detto non riguarda solo l’art 2087, ma in via generale sia possibile risarcire il danno morale in ambito contrattuale nella famosa sentenza 26962 del 2008.
Il fondamento è l’art 1174 (carattere patrimoniale della prestazione):la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del creditore.
Anche questo interesse non patrimoniale deve per tanto avere tutela e questo significa che il risarcimento del danno non patrimoniale è ammissibile nel contratto attraverso l’art 1174.

Un po’ di casi concreti :
a)danno da false informazioni
-prima ipotesi :quando le false informazioni vengono rese durante la fase delle trattative,si ha responsabilità precontrattuale ( culpa in contrahendo )
-seconda ipotesi:se le false informazioni non sono fornite solo per negligenza e superficialità ma con dolo,avremo annullamento del contratto
-terza ipotesi : contratto che abbia ad oggetto obbligo di informazioni ,essendo la prestazione vera e propria in caso di danno si applica l’art 1218
-quarta ipotesi : il danno da false informazioni che si verifica al di fuori da qualsiasi contratto ;
è il caso degli intermediari finanziari. Questa è una zona grigia fra contratto e torto perché pur essendoci un contatto manca un contratto tra intermediario e investitore,per cui
-nell’applicare rigorosamente i principi generali,l’intermediario avrebbe dovuto rispondere a titolo di responsabilità extracontrattuale,
-nell’applicare i principi delle obbligazioni senza prestazione l’intermediario risponderebbe a titolo di responsabilità contrattuale( perché la responsabilità è attirata nell’area del contratto).
Seconda fattispecie è la responsabilità dei soggetti finanziari, abbiamo una normativa a monte che individua gli obblighi su di essi gravanti e in che parte questi debbano essere adempiuti.Troviamo anche in questo caso un contatto ,ma non un contratto ,tra i soggetti che si incontrano al momento in cui queste informazioni sono rese.Si ha in proposito dubbio sull’inserimento nell’area contrattuale o extracontrattuale.
b)responsabilità del professionista
che trae fondamento nel contratto d’opera e quindi negli art 2222 ss: il professionista ha un dovere di diligenza diversa da quella del buon padre di famiglia.
L’art 1176 impone al professionista un dovere di diligenza qualificato :nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività professionale,la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.
È chiaro che se sono costretta a fare un soccorso medico,rispetto a quello effettuato da un professionista,si richede una diligenza differente.
Il professionista ha un dovere di diligenza a suo carico,ma anche un vantaggio in quanto ai sensi dell’art 2236 :se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà,il prestatore d’opera non risponde dei danni a suo carico se non per dopo o colpa grave .
Siamo nell’area del contratto essendo questa disciplina conseguente al contratto d’opera professionale.Qual è allora la zona di confine ? Nel caso del professionista si ritiene che lo status stesso di professionista sia fonte di obblighi specifichi( per il professionista)
-Di Majo cita il caso dell’avvocato inglese (pag 171).Un soggetto dopo aver consultato un avvocato si era dichiarato colpevole di un determinato atto illecito e in conseguenza la compagnia assicurativa non gli garantì la copertura assicurativa.Questo soggetto cita l’avvocato,il quale si difenderà dicendo di aver avvisato il suo cliente che se si fosse dichiarato colpevole avrebbe risparmiato il costo dell’onorario ma sarebbe andato incontro a tali conseguenze ,se invece gli avesse dato mandato per la causa avrebbe dovuto sopportarne i costi.La Corte inglese,riconosce per tanto la responsabilità dell’avvocato per le informazioni incomplete,sul presupposto che questo dovere esistesse indipendentemente da qualsiasi accordo (l’avvocato non ha infatti ricevuto il mandato)
Di Majo critica la soluzione della Corte che porta la responsabilità contrattuale al punto tale da superare la libertà dell’avvocato di obbligarsi o meno,affermando che per il solo fatto che questa persona si sia a lui rivolta(contatto) avesse degli obblighi specifici.
-Altro esempio è quello del rapporto fra medico e struttura ospedaliera,abbiamo due ipotesi :
-quella in cui ho un contratto di assistenza medica con una struttura e mi trovo a ricevere la prestazione da un medico che non conoscevo
-quella in cui ho un contratto con il medico e ricevo la prestazione nella struttura ospedaliera in cui si appoggia.
Il caso più frequente è quello riguardante le strutture ospedaliere pubbliche.Ci si era inizialmente chiesti se,in caso di cattiva esecuzione della prestazione,accanto alla responsabilità dell’ospedale potesse configurarsi anche la responsabiltà del medico che ha eseguito la prestazione.C’è a monte tutta un’evoluzione giurisprudenziale.Secondo la regola generale dovrebbe parlarsi di concorso fra responsabilità contrattuale e extracontrattuale del medico, in presenza di tutti i presupposti dell’atto illecito.Con riferimento alla posizione del medico con il quale il paziente non ha rapporto obbligatorio si è data tutela all’affidamento del soggetto a ricevere la prestazione medica secondo le regole della medicina.
Quindi partendo da responsabilità extracontrattuale,siamo giunti,attraverso l’affidamento,ad una responsabiltà contrattuale,non in virtù del contratto che il paziente non ha stipulato con il medico in questione,ma in virtù del contatto.Questa responsabilità è stata definita responsabiltà per contatto sociale.
Per alcuni anche in questo caso ,saremmo in presenza di un’obbligazione senza prestazione,per altri vi sarebbero semplicemente dei doveri di protezione che incombono sul medico indipendentemente da qualsiasi contatto e che derivano direttamente dal suo status.Inizialmente si era pensato di fondare questi doveri di protezione nel rapporto contrattuale fra clinica e medico,sostenendo che da questo rapporto discendesse non solo l’obbligo del medico di esercitare la sua attività all’interno della struttura ma anche obblighi di protezione nei confronti dei terzi(dove i terzi sono tutti i pazienti dell’ospedale).Questa constatazione è stata superata perché il paziente non è più considerato terzo ma viene considerato in relazione diretta con il medico proprio in virtù di questo contatto sociale.
I doveri di protezione in questione:
-riguardano la protezione di interessi non contenuti nel contratto ( che non esiste )
-hanno lo scopo di tutelare la persona e i suoi beni
-trovano fondamento nella buona fede o nella legge(come nell’art 2087 ,in cui il datore di lavoro ha un obbligo di protezione fondato appunto nella legge ).